Aproximación al estudio de nuevas categorías de cotitularidad jurídica: Las «comunidades funcionales» y los «fondos de gestión
| Autor | Fernández del Pozo-M.de Alarcón Elorrieta |
| Cargo | Registrador Mercantil de Barcelona - Abogado. Economista |
| Páginas | 617-674 |
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Recientes disposiciones legislativas han utilizado la técnica anglosajona de los investment trusts o relaciones jurídicas que se articulan en torno a ciertos patrimonios de destino. Nos referimos a leyes tales como las que disciplinan las instituciones de inversión colectiva, los fondos de pensiones y los de capital-riesgo, etc... A pesar de lo singular de su estructura, lo que llamaré a partir de ahora «fondos de gestión», ha suscitado poca literatura jurídica y ha sido fruto de una recepción del Page 618 Derecho extranjero que al menos merece un esfuerzo de interpretación. Me propongo en este trabajo investigar sobre los problemas dogmáticos y jurídico-registrales que las nuevas figuras sugieren desde una óptica o dogmática nacionales. Cierto es que otra podía ser la perspectiva de estudio: podríamos tratar de «traducir» la teoría jurídica del fideicomiso anglosajón (trusts) a la realidad jurídica española, pero ni este es el lugar ni alentadores son los resultados de un proceso tal de importación en nuestro universo jurídico, ajeno al Common Law.
Para conseguir el propósito nos proponemos presentar los fondos de gestión como una exageración o hipertrofia de los rasgos más salientes de las llamadas con mejor o peor acierto «comunidades funcionales»; para luego describir conceptualmente las paradojas de los Fondos de Inversión Mobiliaria, el paradigma de las instituciones que son objeto de nuestro estudio, lo que nos servirá para inducir un concepto general y generalizar su aplicación a instituciones que están emparentadas con éstos. Todo esto puede servir de pórtico al estudio en detalle de los problemas regístrales que suscitan las remisiones legales a la teoría general de sociedades y su inscripción en el Registro Mercantil.
La Resolución de la DGRN de 18 de mayo de 1983 acuñó la expresión «comunidad funcional». Posiblemente no sea original. Así, Girón Tena, en su conocida obra Derecho de Sociedades, entiende, por ejemplo, que el Código Civil permite la existencia de una comunidad funcional, más o menos próxima a la germánica, por la necesidad o exigencia del fin común, lo que se traduce en la afectación patrimonial 1.
Quizá la mejor recomendación de la oportunidad de la nueva categoría sea, si no la crisis, sí la insuficiencia del concepto clásico de comunidad, que se nos antoja inservible para explicar ciertas situaciones jurídicas estables de cotitularidad de un patrimonio o fondo común, tales como las existentes en los llamados «clubes de inversión», las que reiterada jurisprudencia apellida, errónea pero gráficamente, «comunidades societarias», las comunidades ad aedificandum en la prehorizontalidad, los que hemos bautizado fondos de gestión... En todos estos casos, ciertamente dispares, se produce una quiebra de las líneas maestras Page 619 del edificio clásico de la comunidad. La Resolución citada ha tenido el mérito de alumbrar una nueva forma de comunidad atípica que se explica precisamente por la ausencia, en situaciones de cotitularidad, de ¡as notas que caracterizaban la comunidad romana, típicamente incidental. Como es bien sabido, el Código, que no podía sino ser individualista y poco amigo de proindivisos, concebía la situación de cotituaridad comunitaria como algo transitorio, antieconómico, origen de discordias, y de fácil disolución. Se trataba de garantizar la actio communi dividundo que permitiera a todo comunero desatar el vínculo, tan pronto le resultara molesto. Por lo demás, tuvo el acierto -aquí desde luego no se inspiró en nuestro Derecho histórico- de plantear una distinción que ahora nos parece razonable y hasta inevitable, pero que entonces distaba mucho de serlo. Me refiero a la distinción entre comunidad y sociedad. Desde ese original acierto todo ha sido discutir las diferencias entre ambos institutos y mucha y valiosa doctrina se ha vertido sobre lo mismo. Pues bien; si algo caracteriza a nuestro tiempo, es la proliferación de una serie heterogénea de entidades, que vienen a situarse en el afilado margen de la distinción, en esa tierra de nadie, en que ninguno, o sólo algunos de los criterios tradicionales, son de aplicación. ¿Cuáles son las notas que caracterizan a esa singular especie? 1.° En cuanto a su origen: siempre voluntario, en virtud de un negocio plurilateral asociativo o de participación u organización social. 2." En cuanto a su duración: por su permanencia y estabilidad, frente al carácter transitorio y circunstancial de la comunidad romana. 3.° Por lo que a su organización atañe: la necesaria para el logro del fin común, erigiéndose auténticos «órganos» para la gestión colectiva de lo que es común, órganos de los que carece ordinariamente la comunidad que el Código regula. 4.° En cuanto a su fundamento, Pau Pedrón señala la autonomía patrimonial, que en el área de comunidades ampara el artículo 392. 2, del Código Civil y con mayor amplitud el Derecho navarro 2.
Esta comunidad serviría para explicar ciertas notables peculiaridades en el régimen propio de ciertas situaciones jurídicas de cotitularidad:
- Empecemos por el caso de la Resolución: se trataba de explicar la comunidad sobre local comercial subterráneo destinado a GARATE, en el que con ocasión de la enajenación de las cuotas indivisas del mismo se perfila un régimen jurídico sui generis en donde se excluye la acción individual de división de la cosa común y se renuncia al retracto de comuneros.
- Atención especial merece toda la riquísima variedad foral en ma-Page 620teria de comunidades familiares y especialmente en materia de ,asociacionismo agrario. Una breve reseña bastar: en Galicia la compañía familiar gallega, el derecho de labrar y poseer, las comunidades de montes, el agro o agra, el villar, el «muiño de heredeiros», .las aguas de «pillota» o de «torna a torna»; en Navarra, las pertenencias comunes, la comunidad en mancomún, las «corralizas», la comunidad «facera». En otras legislaciones, la troncalidad (Vizcaya y Alava), la casa (Aragón y Navarra), las comunidades matrimoniales (singularmente las conyugales continuadas) y fiduciarias (especialmente las fiducias colectivas y continuadas en Aragón y Navarra), resultan en la explotación común del patrimonio familiar 3.
>Las diversas fórmulas de aprovechamiento, en común de carácter estable, tales como la propiedad por períodos o multipropiedad, para aquel sector de la doctrina para quien es posible configurarla como comunidad; incluso las comunidades para construir piso o edificios en común o la comunidad de propietarios cuando del régimen de propiedad horizontal se trata, para el aprovechamiento de los elementos comunes.
- Las diversas fórmulas de aprovechamiento en común de carácter La posibilidad de una comunidad de bienes que desarrolle una actividad empresarial está reconocida y admitida por la Jurisprudencia, que en ocasiones ha utilizado el término «comunidad societaria» 4.
La función que realizan en el tráfico estas comunidades de bienes no ha podido ser olvidada por textos legales diversos. Así, en materia fiscal, el artículo 33 de la LGT dispone que tendrán consideración de sujetos pasivos «las comunidades de bienes y demás entidades que carentes de personalidad jurídica constituyan una unidad económica o patrimonio separado susceptibles de imposición». En consecuencia se atribuye a estas comunidades un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza tributaria, como advierte Sánchez Rus (art. 113 Page 621 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988). La legislación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales equipara las «comunidades de bienes constituidas por actos inter vivos, que realizan una actividad empresarial» a las sociedades, a efectos de la sujeción a operaciones societarias (art. 22 del TR de 30 de diciembre de 1980 y arts. 29 y 30 del Reglamento). Por su parte, en contestación a la consulta sobre sujeto pasivo de IVA, y en interpretación del artículo 24 del Reglamento, la Dirección General de Tributos tiene declarado que si la comunidad de bienes...
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