Caracteres generales de los derechos objeto de estudio. su adscripción a la categoría de derechos de minoría cualificada. El ejercicio de los mismos en la sociedad anónima abierta: recurso a la agrupación de acciones

AutorMario Sánchez Linde

I. IDEAS PREVIAS

Procede en este capítulo presentar una visión general del contenido de cada uno de los derechos objeto de estudio (solicitud de la convocatoria de Junta general extraordinaria [arts. 100.2 y 101.2 LSA], solicitud al Registro Mercantil de un auditor en las sociedades no obligadas a verificación contable [art. 205.2 LSA], derecho de representación proporcional [art. 137 LSA] y subsidiaria acción social de responsabilidad [art. 134.4 LSA]), de forma que nos aproximemos de manera sucinta al tratamiento que de cada uno de ellos realiza la Ley de Sociedades Anónimas1. Con posterioridad, se analizarán sus principales características como "derechos de minoría cualificada", para pasar finalmente a fundamentar la necesidad práctica de agrupación de títulos que para su ejercicio se necesita en la gran sociedad anónima abierta.

II. CARACTERES GENERALES DE LOS DERECHOS OBJETO DE ESTUDIO

II.1 Solicitud de convocatoria de Junta general extraordinaria (los arts. 100.2 y 101.2 LSA)

El derecho de los socios a solicitar la convocatoria de la Junta general extraordinaria se presenta como el derecho arquetípico de la propia iniciativa de los accionistas en la Sociedad Anónima. El otorgamiento de este derecho se caracteriza como fundamental, y es lógico que el legislador siempre lo conceda a los accionistas, pues es la Junta general el foro donde pueden ejercer sus derechos y actuar en defensa de sus intereses dentro de la sociedad. La ley española responde a esta realidad en el art. 100.2 LSA2, otorgando a aquellos accionistas que reúnan un 5 por cien del capital social la posibilidad de solicitar a los administradores la convocatoria de Junta general3. Además de este art. 100.2 LSA (relativo a la convocatoria a realizar por los administradores), el proceso de protección a los socios se cierra con el complemento que presenta el art. 101 LSA, consistente en un auxilio judicial cuando los administradores no respondieran a la petición de los socios que, cumpliendo los requisitos pertinentes, pretenden convocar la Junta4.

La necesidad de poseer un porcentaje del capital para convocar la Junta (en perjuicio de la posible facultad de convocatoria del socio individual) es común dentro de los derechos europeos5, habiendo oscilado históricamente la cifra requerida entre el 5 y el 20 por cien del capital social6. Tradicionalmente, ha sido la cuota del 5 por cien la que se ha impuesto en la generalidad de los ordenamientos continentales. Así, este porcentaje es exigido por el art. 225-103 del Código de Sociedades mercantiles francés, cifra idéntica a la adoptada por los ordenamientos alemán y portugués en sus arts. 122 de la AktG y 375 del Codigo das sociedades comerciais de 1986, respectivamente.

II.2 El derecho a solicitar el nombramiento de Auditor en las sociedades no obligadas a verificación contable (art. 205.2 LSA)

El art. 205.2 LSA7 establece la posibilidad de que los accionistas que reúnan un 5 por cien del capital social puedan solicitar al Registrador Mercantil que designe un auditor de cuentas para una sociedad no obligada a verificación contable, siempre que no hayan transcurrido tres meses desde el cierre del ejercicio (esta facultad ya se recogía bajo la vigencia de la anterior LSA de 19518).

Los socios que agrupan sus títulos para ejercer este derecho lo hacen con un ánimo fiscalizador, siendo posiblemente ésta la facultad más ejemplificativa de las posibilidades de control que otorga la ley a los socios, en relación a los gestores de la sociedad o a los grupos mayoritarios que los sustentan. El establecimiento de este control en un precepto legal y expresado según la actual redacción, ha llevado a la doctrina a caracterizar esta facultad como un desarrollo legal del derecho básico de información del socio9.

II.3 El derecho de representación proporcional (art. 137 LSA)

El art. 137 LSA establece: "La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo". Estamos ante el llamado derecho de representación proporcional de los accionistas, figura poco común dentro del derecho continental10, tanto en su existencia como en su articulación.

El establecimiento de esta facultad en la ley responde a la necesidad actual del pequeño accionista para conseguir el nombramiento de vocales en el consejo, ya que el sistema de nombramiento directo de administradores se articula como una manifestación material del principio mayoritario vigente en la sociedad anónima, y por tanto, desfavorable para con los accionistas minoritarios. No obstante, ejercicio de la representación proporcional sigue siendo complicado, y es en ocasiones usado también por los grupos mayoritarios, con lo que el establecimiento de este procedimiento no ha sido visto de manera positiva, en general, por la doctrina11.

II.4 La subsidiaria acción social de responsabilidad (art. 134.4 LSA)

En principio, el legislador considera a la propia sociedad como ente legitimado para solicitar judicialmente el resarcimiento patrimonial que una inadecuada o fraudulenta actividad de los administradores haya podido ocasionar. De esta forma, el art. 134.1 LSA establece de manera explícita que la acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la Junta general12.

Partiendo de esta base, consciente la ley de la dificultad de que la propia sociedad (dirigida por los mismos sujetos a los que se va a pedir responsabilidad) ejercite esta acción, permite de forma subsidiaria su ejercicio a los socios (art. 134.4 LSA13), siempre que reúnan ciertos requisitos. De aquí proviene la calificación de "subsidiaria" para la acción social de responsabilidad ejercida por los accionistas, puesto que está sometida a la inactividad de la propia sociedad14 y al cumplimiento de ciertas condiciones previas, que serán la posesión de un porcentaje de capital social igual o superior al 5 por cien, además de distintos sucesos alternativos en el desarrollo de la vida societaria, como son:

• Negativa de los administradores a convocar la Junta que los socios solicitaron para debatir sobre la acción social de responsabilidad.

• Existiendo Junta, el acuerdo hubiera sido contrario a la adopción de responsabilidad o,

• Haber transcurrido 30 días desde el acuerdo favorable a la acción de responsabilidad en Junta, sin que los administradores la iniciaran.

III. ADSCRIPCION A LOS DERECHOS DE MINORIA CUALIFICADA

Es reconocida en derecho español la vigencia del principio mayoritario dentro de la sociedad anónima, limitándose el legislador a amoldar en ciertos supuestos su ejercicio y las repercusiones que de una estricta aplicación del mismo pudieran resultar al socio minoritario. En este sentido, una figura de gran importancia son ciertos frenos que la ley opone al poder mayoritario, y que otorgan derechos corporativos a las minorías que ostenten determinados porcentajes en el capital de la sociedad; es lo que ha venido a llamarse "derechos de minoría cualificada"15, y su propia existencia parece responder legalmente a la necesidad de protección que sufre el accionista individual en la gran sociedad anónima16. Estos derechos son atribuidos a los accionistas como una forma de amparar directamente el interés social o sus propios intereses (frente al de los accionistas mayoritarios), o de solicitar (judicial o extrajudicialmente) una defensa de los mismos.

Dentro de la LSA española, se suele realizar doctrinalmente una catalogación tripartita de los derechos de minoría cualificada (atendiendo no tanto a los distintos porcentajes de capital social requeridos para su ejercicio, sino más bien a su funcionalidad). De esta forma, se ha distinguido entre "derechos de iniciativa", "derechos de control" y "derechos de defensa". Los derechos del primer grupo permiten una actuación directa a la minoría ("iniciativa") como un contrapeso de la mayoría, de manera que se establecen impedimentos a un posible poder omnímodo de ésta. Otras veces, se otorgan a la minoría una serie de instrumentos, judiciales o no, que le permitan vigilar más activamente la marcha de la sociedad ("control"); por último, los derechos de minoría pueden constituir un límite estrictamente cuantitativo al poder de la mayoría para imponer su voluntad en el seno de la Junta general ("defensa")17.

Los derechos en los que se basan las agrupaciones objeto de nuestro estudio (arts. 137, 100 y 101, 205.2 y 134.4 LSA), pertenecen claramente a esta categoría ("derechos de minoría cualificada"), pues sus caracteres responden a esta intención legislativa proteccionista y así los ha clasificado frecuentemente la doctrina18. Más concretamente, la convocatoria de la Junta general extraordinaria (arts. 100.2 y 101.2 LSA) sería ejemplo de los derechos mencionados en el primer grupo ("derechos de iniciativa"), pues la ley permite a los socios que posean el 5 por cien del capital conseguir de los administradores o el Juez la convocatoria de Junta general, sin que la mayoría pueda dejar sin efecto tal iniciativa.

Por su parte, la posibilidad de solicitar al Registro Mercantil el nombramiento de un auditor cuando la sociedad no esté obligada a auditoría (art. 205.2 LSA) deberá ubicarse directamente en el segundo de los grupos catalogados ("derechos de control"), ya que claramente se otorga a la minoría un instrumento para controlar más eficazmente el ejercicio del poder de la mayoría. Este derecho recogido en el art. 205.2 LSA presenta alguna peculiaridad con respecto al resto de los derechos de minoría, residiendo la principal...

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