Estado actual de la casuística de la responsabilidad sanitaria, a la luz de los Consejos Consultivos, del Consejo de Estado y de la Jurisprudencia
| Autor | Javier Fernández Costales |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de León |
| Páginas | 257-279 |
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La sanidad se configura hoy en día como un fenómeno jurídico, un fenómeno económico y un fenómeno social.
La salud es patrimonio de la persona, del profesional médico y sanitario y sin lugar a dudas de la sociedad, constituyendo por consiguiente un valor individual y social amparado como un Derecho Constitucional.
En efecto, la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 regula en los artículos 43 y 51 el Derecho a la protección de la Salud y se refiere incidentalmente por vía de principios en los artículos 10, 15 y 41.
Con el fin de dar cumplimiento a este mandato constitucional, la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1986, tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución, siendo titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional (art. 1º).
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Por su lado, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 establece como derecho básico la protección contra los riesgos que puedan afectar a la salud de los consumidores y usuarios con la consiguiente indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos (art. 2º) en función, entre otros, de los servicios sanitarios (art. 28, párrafo 2º).
Los servicios sanitarios, por otro lado, se han tecnificado y se han diversificado, lo cual hace intervenir en el acto médico una gama muy variada de profesionales, teniendo en cuenta las diversas especialidades y técnicas que confluyen en el proceso médico-sanitario, produciendo un marco jurídico de extraordinaria amplitud conforme a la normativa emanada de la Administración Central y Autonómica, dentro de sus competencias con respecto a dichos servicios sanitarios.
Asimismo, el avance del índice de litigiosidad que se aprecia desde hace tiempo a la hora de demandar a los profesionales médicos y sanitarios en general, ha llevado a la doctrina jurídica a advertir que la sociedad es más reivindicativa y las causas ponen de relieve la necesidad de hacer frente al problema desde ángulos diferentes, pues exige el esfuerzo de todas y cada una de las personas e instituciones implicadas en el quehacer sanitario: el médico y el profesional sanitario, la Administración, la Justicia, las asociaciones de consumidores y usuarios, los medios de comunicación, el paciente y, en definitiva y por extensión, la sociedad. Ello no supone cuestionar la actividad de todo el colectivo médico-sanitario, sino analizar la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico al incumplimiento de los deberes profesionales ante una clara intensificación de las pretensiones resarcitorias en esta materia .
Finalmente, los avances de la Biomedicina y de la Biotecnología a finales del siglo XX y en nuestro siglo XXI, se están sucediendo con extraordinaria rapidez y sobre todo con auténtica espectacularidad científica y social y están determinando un desarrollo vertiginoso, no exento de preocupación social, lo cual se traduce en un necesaria regulación por parte del Derecho que se conforma en una tupida red de normas, transformándose en una auténtica jungla legislativa y que,en términos médico sanitarios, debemos de abrir y diseccionar, y en términos jurídicos, debemos delimitar con la finalidad de lograr un orden lógico en la responsabilidad médico-sanitaria respecto a los servicios sanitarios públicos y privados, determinando con respecto a los servicios públicos sanitarios la intervención preceptiva de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas y en su caso del Consejo del Estado, dictaminando los supuestos de responsabilidad sanitaria de la Administración.
El fenómeno jurídico de la sanidad, es pues, evidente, como resaltaré más explícitamente al exponer el marco jurídico-sanitario.
Pero también es un fenómeno económico y social, con la lógica incidencia jurídica, por virtud de la universalización de la sanidad como derecho a la protección de la salud amparado constitucionalmente en nuestro Estado, fenómeno marcado por el aumento de la población, entre otras causas, que ha generado una Page 259 insuficiencia presupuestaria en materia sanitaria, habiéndose producido también la transferencia total de competencias, salvo sanidad exterior y productos farmacéuticos o medicamentos, a las Comunidades Autónomas y destacando como el principal problema de financiación de las mismas, como se ha puesto de relieve en la Conferencia de Presidentes Autonómicos.
Esta realidad económica y social, tiene su reflejo en los servicios públicos sanitarios ante la problemática de las listas de espera y la posible responsabilidad sanitaria por el retraso en la prestación de los servicios médicos, lo cual genera una atención del legislador estatal y autonómico con respecto a la regulación jurídica del Sistema de Cohesión y Calidad del Sistema de Salud y la Concertación de los servicios públicos y privados, así como un amplísimo y diverso régimen jurídico de los derechos y deberes del paciente, pues además de la Ley Básica reguladora de la Autonomía del Paciente, Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, a su vez, prácticamente todas las Comunidades Autonómicas han promulgado sus respectivas normas sobre derechos y deberes de los pacientes, garantías de espera máxima en intervenciones quirúrgicas y listas de espera de atención especializada. Así por ejemplo, la Ley 1/2003 de 28 de Enero de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana, como referencia a la ciudad de Alicante donde imparto esta conferencia o la Ley 8/2003 de 8 de Abril sobre Derecho y Deberes de las personas en relación con la Salud de Castilla y León, el Decreto de 21 de marzo de 2006 del País Vasco sobre Plazos máximos de accesos a procedimientos quirúrgicos y no urgentes; etc.
La transferencia de competencias, y el desarrollo constitucional y autonómico ha supuesto también, la intervención preceptiva de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas, a través de sus dictámenes en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo cual ha generado un importante cuerpo de doctrina en la materia, particularmente en la materia objeto de mi intervención, cual es la responsabilidad sanitaria y el estado actual de su casuística a la luz de los Consejos Consultivos y en su caso del Consejo de Estado.
Este cuerpo de doctrina se encuentra en las Memorias Anuales de los respectivos Consejos y en la Revista Española de la Función Consultiva, magnífica publicación que edita el Consejo Jurídico de la Comunidad Valenciana.
Nuestra Constitución de 1978, faculta a las Comunidades Autónomas a dotarse de Consejos Consultivos como órganos de autogobierno, además de configurar el Consejo de Estado, como máximo órgano consultivo supremo de Estado y regulado por la Ley Orgánica de 3/2004 de 28 de diciembre que modifica la Ley Orgánica 3/1980 de 2 de Abril del Consejo de Estado.
Sus antecedentes,como señala la doctrina, se encuentran en el Digesto y en las Partidas y en los viejos reinos visigodos como el Palatium y la Curia en el reino astur-leonés, pasando posteriormente a denominarse Consejo Real de Castilla y que con el Emperador Carlos I de España se une con el Consejo de Estado, manteniéndose con esta denominación .
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En la actualidad los Consejos Consultivos están constituidos en todas las Comunidades Autónomas, a excepción de Cantabria y Madrid, y así la descentralización política ha traído como consecuencia la descentralización consultiva y por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992 y de la nueva Ley Reguladora del Consejo de Estado, el dictamen de este Consejo, solo será preceptivo para las Comunidades Autónomas que carezcan de órgano consultivo propio, en los mismos casos previstos por la Ley Orgánica del Consejo de Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes.
La citada sentencia del Tribunal Constitucional argumentó en su fundamento jurídico cuarto que la intervención preceptiva de un órgano consultivo, sea o no vinculante, supone una garantía del interés general y de la legalidad objetiva y a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte en un determinado procedimiento administrativo, asegurando los principios esenciales del Estado de Derecho que establece el art. 9.3 de la Constitución, facilitando la sumisión a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y constituyendo instrumentos necesarios para que la Administración cumpla los deberes de objetividad y sometimiento pleno a la ley y al Derecho que concreta el art. 103.1 de la norma fundamental.
Es correcta, pues, la afirmación de que los Consejos Consultivos desempeñan una importante función que se sitúa en el centro de la relación entre los ciudadanos y la Administración al ser definidos con carácter general, como los Superiores Organos Consultivos de las Comunidades Autónomas, ofreciendo sus funciones con autonomía orgánica y funcional ,con el fin de garantizar la objetividad e independencia de las mismas, sin que los asuntos dictaminados puedan remitirse para su informe posterior a ningún otro órgano o Institución.
¿Cuál es el marco jurídico que delimita la responsabilidad médico-sanitaria a la luz de los Consejos Consultivos, del Consejo de Estado y de nuestra jurisprudencia?
Como he señalado en diversos trabajos,en la actualidad no se puede circunscribir el análisis del Derecho vigente en materia de...
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