¿Qué castiga el artículo 328.1 del Código Penal? Aclaraciones sobre el establecimiento de depósitos o vertederos. Álvaro
| Autor | Mendo Estrella |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor de Derecho penal, Universidad Católica de Ávila. |
| Páginas | 179-198 |
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El precepto objeto del presente trabajo, siguiendo la tónica general del resto de normas contenidas en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código penal, plantea no menos dudas interpretativas que los artículos precedentes; tal es así, que de forma expresa nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de diciembre de 2001 (nº. rec. 4267/1999), lo ha calificado de "controvertido artículo" (F. J, 1º). La conducta tipificada en el vigente artículo 328.1 había venido siendo contemplada, con mayores o menores diferencias, en los diversos intentos codificadores desde 1980), si bien no vio la luz hasta la entrada en vigor del actual Código Penal en 19961. Por otro lado, la reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, ha afectado al precepto que nos ocupa en lo que a su penalidad se refiere, pasando de prisión de 5 a 7 meses y multa de diez a catorce meses a la de "prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años".
Así las cosas, la redacción vigente del 328 establece en su apartado primero que "serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años quienes establezcan depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de
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las personas", apartado al que se suman otros seis como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, del Parlamento y del Consejo, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.
Acabamos de aludir a las dudas interpretativas que genera el apartado primero del artículo 328 y es en esta línea en la que se plantean los objetivos de este trabajo, con el fin de obtener como resultado una interpretación aclaratoria de tal norma de nuestro ordenamiento jurídico penal. Dichos objetivos son los siguientes:
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Determinar qué ha de entenderse por "desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos".
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Conocer si es necesaria la contravención de la normativa administrativa para entender colmado el tipo.
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Conocer qué conducta está castigando realmente el legislador penal o, en otras palabras, qué ha de entenderse por "establecer depósitos o vertederos" que "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas".
Por lo que respecta al primer apartado, la primera duda que asalta al intérprete consiste en determinar si la distinción desechos-residuos tiene alguna virtualidad práctica o resulta meramente reiterativa e innecesaria. Desde mi punto de vista creo que esta distinción obedece simplemente a una razón legal2sin apoyo empírico o científico; efectivamente, al promulgarse el Código Penal de 1995 estaba aún vigente la Ley 42/1975 de 19 de noviembre sobre Recogida y tratamiento de desechos y residuos sólidos urbanos, que fue derogada posteriormente por la vigente Ley de Residuos 10/1998 de 21 de abril, a su vez derogada por la actual Ley 22/2011 de 28 de julio de Residuos y Suelos Contaminados. Aquella Ley de 1975, si bien distinguía en su título entre residuos y desechos, no establecía después en su articulado una definición de éstos, limitándose únicamente a definir en su artículo 1 los residuos como "cualquier sustancia u objeto del cual se desprenda su poseedor o tenga la obligación de desprenderse en virtud de
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las disposiciones en vigor" lo que da pie para concluir que dentro de ese concepto amplio se englobaba también al término desechos.
Es más, interpretado el precepto a la luz de la normativa administrativa vigente, la Ley 22/2011 define residuos en su artículo 3-a) como "cualquier sustancia u objeto que su poseedor deseche o tenga la intención o la obligación de desechar" por lo que parece expresamente que residuos y deshechos se equiparan legalmente. Además, desde un punto de vista gramatical, no existe distinción entre ambos términos, toda vez que el Diccionario de la Lengua Española define el término desecho como "residuo, basura"3. Por todo ello, en definitiva, creo que la distinción que realiza el legislador penal resulta reiterativa e innecesaria y obedece a la razón legal apuntada que, no obstante, permite deducir la voluntad del legislador de configurar, en todo caso, un elemento normativo del tipo por el que habrá que entender por tal la definición que de residuo recoge la mencionada Ley 22/2011 en su artículo 3, y que acabamos de trascribir.
Una segunda cuestión que también llama la atención en la definitiva redacción del precepto es la no distinción entre residuos industriales, domésticos o urbanos y agrícolas4. Por ello hemos de concluir, en principio, y teniendo en cuenta además la redacción de los diversos proyectos5 que precedieron al actual artículo 328 y en los que sí se distinguía entre residuos urbanos o industriales, que el legislador de 1995 ha pretendido finalmente incluir todo tipo de residuos independientemente de su procedencia, si bien la acotación que establece posteriormente con la calificación de tóxicos o peligrosos permite, como veremos, excluir los urbanos o municipales.
En tercer lugar, y a fin de delimitar más los contornos de lo que deba entenderse por residuos, cabe también preguntarse si por tales pueden entenderse aquéllos que procediendo de una determinada actividad son adquiridos después por un tercero para ser utilizados, tal cual, en su pro-
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ceso de producción. A esta cuestión ha dado cumplida respuesta, en sentido afirmativo, la sección 2ª de la AP de Asturias en sentencia de 10 de septiembre de 1999 (nº rec. 186/1999), siendo los hechos que "el acusado como titular de la empresa […], ha venido formando y manteniendo en la actualidad un enorme depósito de hidróxido de calcio […] de unos 300 m de perímetro y de 5 m de altura, establecido directamente sobre el suelo y sin ninguna protección para evitar filtraciones en el suelo y en el subsuelo, arrastrando además una serie de partículas a causa del viento con el consiguiente grave riesgo de contaminación" (F. J, 2º); la materia depositada, cal viva, fue "vendida al acusado en su día por […] y luego por […], como un « residuo » generado en el proceso de fabricación, del que se aprovecha el acusado para elaborar sus productos" alegando éste que "no se trata de un residuo, pues la misma no se destina a su abandono sino que se comercializa" (F. J, 3º).
Pues bien, considera el Tribunal que tales residuos no pierden este carácter por destinarse posteriormente a su comercialización, basando su argumentación (F. J, 3º) en dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 1997 y 25 de junio de 1997 en las que se señala, respectivamente, que "el mero hecho de que una sustancia esté integrada, directa o indirectamente en un proceso de producción industrial no la excluye del concepto de residuo" y que "el concepto de residuo no debe entenderse como excluyente de las sustancias y objetos susceptibles de reutilización económica"6.
En cuarto lugar, la referencia a sólidos o líquidos, constituye, desde mi punto de vista, un elemento descriptivo del tipo, por lo que debemos entender que será sólido todo "cuerpo que: debido a la gran cohesión de sus moléculas, mantiene forma y volumen constantes"7mientras que será líquido todo "cuerpo de volumen constante: cuyas moléculas tienen
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tan poca cohesión que se adaptan a la forma de la cavidad que los contiene y tienden siempre a ponerse a nivel"8. En definitiva, los cuerpos sólidos mantienen su forma y volumen, mientras los líquidos únicamente su volumen. En este punto, por último, comparto la denuncia de la mejor Doctrina9en cuanto se echan en falta, sin razón aparente, los residuos gaseosos.
Por último, y para terminar con el primer apartado en que hemos dividido el análisis del artículo 328 CP, es necesario aclarar en quinto lugar a qué se refiere el legislador con los términos tóxico o peligroso. De inicio, creo que la alternativa "tóxico o peligroso" obedece, una vez más, a una razón legal, pues la vigencia de la Ley 20/1986 Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos durante la tramitación parlamentaria del precepto (Proyectos de 1992 y 1994), influyó terminológicamente en el legislador penal. A mi entender, nos encontramos ante una redacción redundante, sin virtualidad práctica, pues, descriptivamente, todo aquello que sea tóxico puede ser calificado de peligroso10, y, normativamente, puede observarse que, "tanto en la normativa europea como estatal, la denominación inicialmente escogida para designar a este tipo de residuos era la de «tóxicos y peligrosos», adoptándose luego la de «residuos peligrosos»"11.
Mayor importancia tiene conocer, en relación a los adjetivos tóxico y peligroso, si tal carácter vendrá derivado de la situación concreta en que nos encontremos o si, por el contrario, sólo lo serán aquellos residuos que administrativamente estén catalogados como tales. Al respecto encontramos, como no podía ser de otra forma, distintos criterios jurisprudenciales y doctrinales. La primera opción es defendida por LLANEZA para quien "cabe verter elementos no clasificados como tóxicos o peligrosos
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por la legislación vigente y aún así, de serlo en realidad y concurriendo la circunstancia de riesgo grave, cometer este delito"12.
Tal conclusión se encuentra avalada por sendas sentencias de las Audiencias...
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