Casos especiales de filiación:reproducción asistida y adopción

AutorBlanca Gómez Bengoechea
Páginas181-251

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I Introducción

Hemos visto ya cuál es la relación entre el derecho a la identidad en general y la filiación, cómo está protegido en España y en Derecho Comparado y qué problemas plantea su reconocimiento y protección en relación con la filiación natural. A continuación estudiaremos dos situaciones especiales de filiación: la derivada de la aplicación de técnicas de reproducción asistida y la adoptiva, que presentan peculiaridades importantes, tanto en la realidad social y genética de la que se parte como en el tratamiento jurídico que recibe la identidad de las personas en estos casos.

II Derecho a la identidad y filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción asistida

La aparición de las técnicas de reproducción asistida y su notable desarrollo en los últimos tiempos, constituye no sólo una gran novedad científica sino un trascendente cambio que afecta de forma importante a la regulación del Derecho de familia y de filiación en general y a su relación con el derecho a la identidad en particular.

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La principal novedad está constituida por el hecho de que el uso de estas técnicas supone la desconexión entre la reproducción y la sexualidad, ya que hace posible la procreación sin necesidad de relación sexual alguna. Como es comprensible, este hecho tiene serias consecuencias, y supone la presencia de nuevos problemas que desbordan tanto las estructuras como los conceptos jurídicos existentes, y que es preciso resolver386.

La posibilidad de procrear sin que exista relación sexual se complica, además, con la presencia de numerosas variantes en la aplicación de este tipo de técnicas, clasificadas básicamente en técnicas homólogas y heterólogas. En las primeras se utiliza un medio artificial para realizar la fecundación correspondiendo siempre el material genético a la pareja que ha decidido tener un hijo, y en las segundas, además, se emplean gametos (masculino y/o femenino) pertenecientes a un tercero ajeno a la pareja, que realiza una donación de su material genético, generalmente de forma anónima387.

Evidentemente, la intervención de un tercero que actúa como donante de gametos introduce multitud de problemas e interrogantes, y obliga a plantearse no pocas cuestiones relacionadas con el derecho a la identidad de la persona que nace como consecuencia de la aplicación de este tipo de técnicas.

La participación de un donante supone, en primer lugar, la necesidad de reelaborar los conceptos de paternidad y maternidad, y de distinguir entre padre/madre y progenitor/progenitora como dos categorías separadas, la prime-ra de ellas sólo jurídica y la segunda referida a la relación biológica o de procreación388; categorías éstas que no encajan en la regulación tradicional de

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la filiación y en los conceptos tradicionales de paternidad y maternidad, elaborados por el Derecho Romano y fundamentados en la necesidad de relaciones sexuales para que se produjeran la gestación y el posterior nacimiento389.

Obliga a plantearse qué relación jurídica es esa en la que, además de la inexistencia de relación sexual, el hijo no es genéticamente del varón y/o la mujer que han querido que nazca; no es, desde luego, una relación que encaje en la filiación que conocíamos, y es necesario regularla de manera que los hijos así nacidos en ningún caso tengan menos derechos de los que tienen los demás (artículo 14 CE)390.

Estas nuevas formas de paternidad implican la necesidad de determinar quién será en estos casos el padre o la madre legal del niño, teniendo en cuenta las numerosas variables posibles dependiendo de si se trata de parejas casadas o convivientes de hecho, o incluso de mujeres solas, y definiendo el papel que juega el consentimiento por parte de el/los miembro/s de la pareja no aportante/s de material genético, tanto del uso de este tipo de técnicas como de la intervención del donante, con respecto a la determinación de la paternidad/maternidad y de cara a una posible posterior impugnación de la misma. Se trata, en el fondo, de decidir qué peso legal se le debe dar a la relación biológica y qué peso deben tener la voluntad y el consentimiento en relación con la deter-minación de la filiación391.

El uso de técnicas de reproducción asistida hace necesaria, también, la reflexión acerca de la relación que puede o debe existir entre el donante de gametos y el hijo nacido a través de estos medios: ¿deben las donaciones ser anónimas o, por el contrario, debe estar reconocido el derecho a acceder a la identidad del donante?; ese derecho a conocer la identidad ¿debe estar condicionado y limitado a determinadas circunstancias?, ¿puede suponer, siempre

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o en algunos casos, la posibilidad de reclamar al donante la paternidad/maternidad?

Esta reflexión y la respuesta a estas preguntas tienen que partir, a nuestro juicio, de la previa conciencia de los derechos que entran en conflicto en estos casos, y de la decisión de cuál o cuáles de ellos merecen una mayor protección: por una parte el derecho a conocer su origen biológico del hijo nacido median-te el uso de técnicas de reproducción asistida, por otro lado el derecho de los padres sometidos a la aplicación de estas técnicas tanto a la intimidad personal y familiar como a proteger la estabilidad afectiva y la tranquilidad de su vida familiar, y, por último, el derecho a la intimidad del donante de gametos392. La regulación que se haga de estas cuestiones dependerá de a cuál de estos derechos se otorgue mayor importancia en cada uno de los ordenamientos jurídicos.

Los asuntos a tratar son, como acabamos de ver a grandes rasgos, variados y complejos, y son múltiples las formas en que cada Estado los aborda, siendo notable la diversidad jurídica en este ámbito. Si nos detenemos a analizar la regulación que de todas estas materias se hace en los distintos ordenamientos jurídicos, apreciaremos desde el primer momento que no existe uniformidad, y que, ni siquiera en el ámbito europeo se trata de cuestiones pacíficas.

1. Regulación del derecho a la identidad de los nacidos de técnicas de reproducción asistida en Derecho Comparado

La aplicación de las técnicas de reproducción asistida es una materia compleja, en la que confluyen cuestiones médicas, éticas y jurídicas, por lo que resulta de difícil regulación legal; y, aunque es cierto que su uso está general-mente aceptado por los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados, especialmente los europeos, cada uno lo hace con sus propios matices.

La variedad en la regulación del uso de las técnicas de reproducción asistida se muestra con especial trascendencia, por las consecuencias que acarrea,

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en aquellos aspectos de las mismas que están relacionados con el derecho a la identidad y que mencionábamos en la introducción: la posibilidad de emplear material genético de donante, la determinación de la paternidad y/o la mater-nidad en estos casos, la posibilidad de conocer la identidad del padre/madre biológico, la regulación de la relación que puede existir con él, etc.

Estas diferencias en la respuesta jurídica pueden constituir un importante problema en los casos, cada vez más frecuentes, en los que se ponen en relación los ordenamientos jurídicos de diferentes países, es decir, en las relaciones de tráfico jurídico externo393.

El examen de la regulación que, sobre esta cuestión, hacen los países en los que más habitualmente se emplea este tipo de técnicas nos permite extraer algunas conclusiones generales, que nos pueden ayudar a hacernos una idea más o menos completa de cuál es la situación a grandes rasgos394:

  1. En primer lugar, la intervención de donantes está, por lo general, admitida (siendo más amplia la aceptación de la donación de esperma que la de óvulos y embriones, que tienen más limitaciones), aunque existen también países que no la permiten en ningún caso y que se limitan a la práctica de técnicas homólogas395.

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  2. Además, como regla general se rechaza la maternidad subrogada, y se considera madre legal del hijo nacido a la mujer que lo ha gestado y dado a luz, independientemente de la procedencia del óvulo y el espermatozoide que dieron lugar a su concepción396.

  3. Se considera padre del hijo nacido al marido o la pareja de la mujer que se somete a técnicas de reproducción asistida con material genético de donante que haya consentido la aplicación de tales técnicas397. Sin embargo, existen algunas diferencias con respecto a la regulación de la posibilidad de impugnar la paternidad así determinada, que no es igual en todos los países398.

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  4. No existe uniformidad en lo relativo al anonimato del donante399.

    En la mayoría de los países se establece el secreto en relación con el uso de técnicas de reproducción asistida y se defiende el anonimato del donante, cuya identidad no puede ser conocida o puede serlo sólo en casos excepcionales, en los que se admite el conocimiento de datos genéricos o datos médicos por motivos de salud, y se establece la posibilidad de que los Tribunales promuevan en determinados casos la identificación de los padres biológicos.

    Sin embargo, también existe una fuerte tendencia defensora del derecho a la identidad y de la posibilidad de acceder a este tipo de...

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