Los casos difíciles. La posible integración en base al principio de «interés superior del menor»

Autor:Pedro J. Femenía López
Páginas:75-204
 
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IV. LOS CASOS DIFÍCILES.
LA POSIBLE INTEGRACIÓN EN BASE
AL PRINCIPIO DE «INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR»
En su concepción, las normas sobre filiación derivada de Técnicas de
Reproducción Asistida estaban planteadas, como hemos visto, para dar res-
puesta a modelos familiares admitidos en nuestro país y a técnicas realizadas
legalmente en el marco legal que la propia legislación establece.
De esta forma, en el periodo comprendido entre la promulgación de
la Ley 35/88 y la Ley 14/2006, la característica común en nuestro país fue
la ausencia de litigios ya que la filiación se resolvía conforme a las normas
generales del Código Civil, cuando la técnica se aplicaba a un matrimonio
heterosexual y, en base al consentimiento prestado por el varón en el pro-
tocolo médico, como título para determinar la filiación extramatrimonial,
cuando la técnica se aplicaba en el ámbito de una unión de hecho hetero-
sexual, quedando determinada la maternidad por el parto en todo caso y
protegiéndose el anonimato del donante de gametos que, en ningún caso,
vería determinada su filiación biológica.
No obstante, la posibilidad de disociar la maternidad entre genética y ges-
tacional, en el recurso a la técnica por parejas de mujeres; los problemas
derivados de los requisitos formales del consentimiento como criterio de
determinación de la filiación en los matrimonios de mujeres o en la fecun-
dación post mortem; la posibilidad de llevar a cabo en el extranjero procrea-
ciones que en España resultan nulas de pleno Derecho; o la necesidad de
dar respuesta a la determinación de la filiación de los nacidos en otro país
por este tipo de procreación, son algunas cuestiones que el desarrollo de
las técnicas y la «globalización» de las mismas plantean actualmente, y que
están en el centro de una jurisprudencia que no siempre muestra un criterio
uniforme a la hora de resolverlas.
A continuación, nos referiremos a estos supuestos y a la posibilidad de
integrarlos en base al principio de interés superior del menor.
76 Pedro J. Femenía López
4.1. La determinación de la filiación praeter legem
Uno de los criterios que utiliza la LTRHA para atribuir la filiación es la vo-
luntad de quienes recurren a las técnicas con la intención de tener un hijo,
quedando determinada la filiación en estos casos en base a la prestación de
un consentimiento que debe reunir unos especiales requisitos formales.
No obstante, las circunstancias que concurren en determinados casos
concretos, conllevan que pueda existir el consentimiento requerido pero
que éste no cumpla los especiales requisitos de forma exigidos en la ley, pu-
diendo cuestionarse en estos casos si es posible determinar la filiación «en
interés del menor» cuando se cumple el título de atribución de la filiación
determinado legalmente, pero se produce una insuficiencia en los requisi-
tos que delimitan dicho título.
Como hemos visto anteriormente, el consentimiento es utilizado en la
LTRHA como mecanismo para determinar la filiación en los supuestos de
técnicas aplicadas a matrimonios o uniones de hecho heterosexuales en los
que se recurra a gametos de donante anónimo (art. 8 LTRHA); en los su-
puestos de premoriencia del marido o compañero (art. 9 LTRHA); y en el
caso de matrimonios femeninos que acudan a una inseminación artificial o
fecundación in vitro con semen de donante anónimo (art. 7.3 LTRHA).
En el primer grupo de supuestos, el art. 8 LTRHA exige que el consenti-
miento sea «formal», pero sin pedir una forma determinada, por lo que debe
entenderse que bastará «el consentimiento del varón plasmado en documento
médico extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el
consentimiento a la fecundación con contribución de donante», lo que tam-
bién cubriría las exigencias de que el consentimiento sea «previo» y «expreso».
En cambio, los dos últimos grupos de supuestos exigen unos especiales requi-
sitos de forma en el consentimiento, que van más allá de la necesidad de que este
sea «expreso» y «previo» a la técnica, y que hacen necesario el estudio de la po-
sible determinación de la filiación a favor del menor en ausencia de los mismos.
4.1.1 La fecundación «post mortem»
A) Concepto y regulación legal
Desde la Ley 35/88 sobre TRA 171, y también en la actual Ley 14/2006
TRHA 172, la legislación española ha admitido la fecundación post mortem
171 Art. 9: 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o rela-
ción jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y
el marido fallecido, cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en
la fecha de la muerte del varón.
La determinación de la filiación «en interés del menor» 77
como técnica aplicable de la que se derivan efectos jurídicos, tal y como ha
ocurrido también en la legislación catalana de 1991 173.
Singularmente, dicha técnica consiste en la inseminación artificial o fe-
cundación in vitro que la viuda lleva a cabo con semen (o embriones) 174
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura
pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguien-
tes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales
que se derivan de la filiación matrimonial.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad contempla-
da en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente
del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de
paternidad.
4. El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en cualquier momento
anterior a la realización de aquéllas.
172 Art. 9. Premoriencia del marido:
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica
alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha
de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consenti-
miento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en
testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser
utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación
producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para
la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento
anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyu-
ge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en
el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del
apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la
acción judicial de reclamación de paternidad.
173 El legislador catalán en 1991, en uso de competencia exclusiva sobre Derecho civil,
dictó la Llei 7/1991, 27 d’abril, de Filiacions, cuyo art. 9 establecía que: «En els casos de naixement
a conseqüencia de fecundació assistida post mortem, el nascut és considerat fill del marit de la
mare o del qui convivia amb ella, sempre que hi concurrin les condicions següents: a) Que consti
fefaentment la voluntat expressa d’ambdós per a la fecundació assistida post mortem, amb gàmetes
propis de cadascun d’ells; b) Que es limiti a un sol cas, comprès el part múltiple; c) Que el procés
de fecundació s’inicii en el termini màxim de nou mesos després de la mort del marit o d’aquell
amb que la mare convivia. Aquest termini pot ésser prorrogat pel jutge, per causa justa, per un
temps màxim de tres messos». Esta regulación ha sido incorporada al art. 235-8.2 del Código Civil
catalán que en únicamente reemplaza los términos temporales de 9 y 3 meses del apartado c) por
270 y 90 días respectivamente.
174 Para algunos autores la diferencia entre ambas hipótesis es clara: En el caso de la inse-
minación artificial se fecunda a la viuda o compañera con semen del varón fallecido, de modo
que estaríamos ante un hijo no póstumo, sino postumísimo, esto es, procreado después de la
muerte del padre. Por el contrario, en la transferencia de preembriones el hijo es concebido en
vida de ambos padres (in vitro), aunque su implantación, gestación y alumbramiento ocurran
una vez ya fallecido el padre. Así opina, RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M.: “La reproducción artifi-
cial post mortem en España: Estudio ante un nuevo dilema jurídico”, Revista Boliviana de Derecho,

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