El necesario consentimiento de la mujer casada en las técnicas de reproducción asistida como título de atribución de la maternidad y la importancia del interés del menor

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular, Derecho Civil. UCM
Páginas:1924-1942
RESUMEN

El consentimiento voluntario para la realización de las técnicas de reproducción asistida y la voluntad de concebir un hijo por parte de la mujer casada con la madre biológica posibilita el ejercicio de la acción de reclamación de filiación por posesión de estado y sirve como título de atribución de la maternidad. Posesión de estado que surge del matrimonio y en donde debe primar el interés de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento de la cuestión

La Sala Primera del TS se ha pronunciado sobre un tema importante que nos trae a colación los cambios habidos en la consideración actual de la familia no solo por la modificación posibilitada por la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo (el caso que resuelve concretamente se refiere a dos mujeres)1, sino también por las modificaciones introducidas gracias a las técnicas reproductivas. Como siempre el tema va a analizarse desde el punto de vista fundamentalmente jurisprudencial por estar encuadrado este pequeño estudio dentro de dicha sección.

Algunas de estas novedades introducidas por los cambios del modelo familiar ya habían sido tenidas en cuenta por la propia Sala Primera, como puede verse en la sentencia de 12 de mayo de 2011, la cual afirma que «el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales»2.

Evidentemente la polémica de la determinación de la filiación del hijo te- nido por una mujer casada con otra mujer, tras someterse aquella a técnicas de reproducción asistida (de ahora en adelante TRA) surge de que la materni- dad por naturaleza solo puede ser una, y corresponde a la mujer que ha dado a luz3.

Anteriormente a la actual Ley de reproducción asistida, la DGRN determinaba que la relación jurídica de filiación respecto de su cónyuge sería posible y debería establecerse únicamente por adopción (ejemplo de esta línea lo son las RRDGRN de 30 de septiembre de 20044y 5 de junio de 20065).

La evolución legal se plasmó en el artículo 7.3 LTRHA6, que determinó una filiación jurídica, de carácter legal, ya que posibilitó la filiación en los supuestos de matrimonio de dos personas del sexo femenino, y sobre todo su acceso al Registro Civil. Cambio que se recogió en las RRDGRN de 17 de abril de 20087, 17 de mayo de 20088y de 22 de mayo de 20089.

La DGRN señaló que «esta determinación de la filiación a favor de otra mujer no altera el principio de unidad de la maternidad que consagra el ordenamiento, ya esté determinada por naturaleza —por el hecho del nacimiento— o por adopción» (RDGRN de 14 de octubre de 2008)10.

La novedad de esta disposición es que en realidad el artículo 7 LTRA, crea un nuevo título de determinación de la maternidad que no está contemplado por el Código. Ya que no es posible hablar de determinación de la filiación por naturaleza del cónyuge de quien se somete a técnicas de reproducción asistida, como ocurre en el supuesto en el que el marido consiente en que su mujer se someta a estas técnicas, sino que estamos ante la determinación de la filiación por naturaleza de la mujer casada con otra mujer, que es la gestante. El marido podría ser el padre por naturaleza del hijo de su mujer, pero obviamente no se tienen dos madres por naturaleza.

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Otra cuestión, como vamos a ver en la jurisprudencia que citamos, es que este precepto no es aplicable a supuestos producidos antes de la entrada en vigor de la Ley, ya que la misma ley no había establecido la retroactividad.

Aunque la DGRN en la Resolución de 14 de octubre de 2008 citada, había sostenido que si el nacimiento del hijo de una de las cónyuges, mediante técnicas de reproducción asistida, se ha producido antes de esa fecha, estando ya casada con la mujer que solicita ahora que conste su maternidad sobre el nacido, «debe accederse a la solicitud porque así resulta de la aplicación analógica de la Disposición Transitoria primera del Código Civil en su redacción originaria, ya que siendo así que el derecho al reconocimiento de la filiación materna de la casada con la madre gestante se introduce ex novo en nuestro Ordenamiento Jurídico, con norma de rango legal, por la Ley 3/2007, por referencia a la situación legislativa inmediatamente anterior».

Por otro lado, como vamos a ver, la existencia del consentimiento de la madre no gestante (y de la gestante) y su plasmación documental, es un requisito muy importante a la hora de determinar la filiación en estos casos (RDGRN de 26 de noviembre de 2008)11.

No obstante, volviendo a la STS objeto de comentario, de 5 de diciembre de 2013, la cuestión que se resuelve es más complicada, pues se reconoce la mater-nidad de la exesposa de la madre biológica de las niñas. Es importante saber que ambas mujeres contrajeron matrimonio en agosto de 2007, aunque previamente habían firmado en marzo un consentimiento informado para la fecundación in vitro naciendo en diciembre las menores Carolina y Ana, pero que solo fueron inscritas con la sola filiación materna y con los apellidos de la madre, Sandra, en el mismo orden que esta los ostenta.

Posteriormente, el supuesto de hecho se complica, pues Sandra inicia ante el Registro Civil expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores practicadas, para concretar que el estado civil de la madre biológica no es de soltera, sino de casada, y se identifique a su cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores.

En junio de 2009, se produce el divorcio. Herminia reclama la filiación de las niñas por posesión de estado que fue estimada en la 1.ª Instancia, pero que recurrida en apelación fue desestimado el recurso. De manera que la cuestión se solventa por el TS, quien declara no haber lugar al recurso de casación formulado por la demandada, madre biológica de las niñas, reconociendo a Herminia su maternidad por posesión de estado que surge del matrimonio y en donde debe primar el interés de los hijos y de la estabilidad familiar.

II Filiación por posesión de estado

La posesión de estado es la relación fáctica que se establece entre dos personas en concepto de padre o madre e hijo. Concepto que ha experimentado un cambio por la evolución de la familia y del Derecho de Familia, y que afecta a nuestro supuesto por el hecho de la existencia de dos madres, una gestante gracias a las TRA y otra no gestante pero casada con la anterior.

Tradicionalmente se ha considerado que para que esta relación de hecho exista deben darse tres circunstancias:

  1. que el hijo lleve el apellido del progenitor (nomen),

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  2. que el trato entre ambas personas sea el correspondiente a la relación paterno-filial (tractatus) y

  3. que esta relación sea pública, esto es, conocida en el círculo social donde se mueven padre o madre e hijo (fama).

    El TS ha analizado la posesión de estado últimamente, concretamente en la sentencia de 25 de junio de 2004, y como criterios globales afirma que la posesión de estado puede formarse por actos directos del propio padre o de su familia, que puede venir manifestada por actos reiterados de forma ininterrumpida, continuada y pública, aunque no se requiere necesariamente que estos actos que la expresan sean practicados con plena publicidad, ni que sean muy numerosos. También concurre constante posesión de estado si se dio en un pasado próximo, aunque no exista en el momento de ser invocada debido al cese de la convivencia entre los progenitores12.

    La posesión de estado cumple tres funciones en nuestro sistema de filiación:


    condiciona la legitimación activa, y a su vez el plazo de caducidad, para reclamar o impugnar la filiación;


    puede utilizarse en un proceso judicial como prueba de la filiación reclamada (art. 767.3 LEC);


    es título de legitimación subsidiario para actuar en el tráfico jurídico, como hijo o como padre, quien aparentemente son hijo y padre (art. 113 CC).

    En nuestro caso evidentemente se utiliza como prueba de la filiación reclamada. La cuestión se centra en el error existente en el Registro Civil que pudiera hacer pensar que la posesión de estado de Herminia contradice otra legalmente determinada, la de Sandra únicamente al llevar las niñas los dos apellidos de la madre13.

    La importancia de la doctrina de esta sentencia es que el TS afirma con rotundidad que la posesión de estado constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y refuerza el consentimiento como título de atribución de la maternidad.

    El TS no entra en los requisitos referidos a la posesión de estado, pues es la Audiencia quien hace un exhaustivo examen al respecto concretando su existencia14. El TS va más allá, concreta que es el consentimiento firmado para la utilización de la fecundación in vitro la base del título de atribución de la maternidad de Herminia.

    Previamente es la propia Audiencia la que establece que «la prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida (es) de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este, dicho consentimiento debe ser apreciado, aunque la...

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