La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida

AutorJordi Nieva Fenoll
Páginas23-52
LA CARGA DE LA PRUEBA:
UNA RELIQUIA HISTÓRICA
QUE DEBIERA SER ABOLIDA
Jordi NIEVA FENOLL*
1. INTRODUCCIÓN
No es fácil decir adiós a aquello que siempre nos
acompañó. Esa máxima, bien estudiada por la psicolo-
gía cognitiva y que enseña que nos inspira más con-
fianza aquello que nos es más familiar 1, asiste a los
juristas de todo el mundo en demasiadas ocasiones. La
mayoría son refractarios a los cambios, a hacer las co-
sas de manera diferente a como siempre se hicieron.
Hermanados con la tradición, los juristas critican sis-
temáticamente reformas legislativas, en ocasiones sim-
plemente porque son nuevas, o son muy reticentes ante
cualquier novedad doctrinal o jurisprudencial. El De-
recho no es la única ciencia en que ello ocurre. A Char-
* Catedrático de Derecho Procesal, Universitat de Barcelona.
1 D. KAHNEMAN y A. TVERSKY, «Subjective probability: A judgment
of representativeness», en KAHNEMAN, SLOVIC y TVERSKY (eds.), Judg-
ment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge, 1982,
pp. 33 y ss.
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les Darwin 2 y a otros muchos 3 se lo hicieron saber muy
bien. Sufrieron un absurdo y atávico desprecio de los
«científicos» de su época. Sin embargo, cuando el estu-
dio de la historia y de la práctica, pasada y presente,
arrojan un mismo resultado, la obligación del científi-
co es exponerlo y someterse a esas críticas, por acera-
das que sean.
Ese es justamente el resultado de mis investigaciones
sobre la carga de la prueba. A lo largo del tiempo, tras
haber estudiado sus orígenes y desarrollo 4, así como sus
muchas veces funestas consecuencias prácticas 5, no me
ha quedado otro remedio que defender su desaparición
de nuestros procesos, igual que ha desaparecido en tan-
tos lugares el juramento, el sistema de prueba legal o la
propia ordalía 6, que tanta seguridad provocaba entre los
ignorantes que la observaban 7.
El presente estudio es una dación de cuentas de ese
recorrido argumental. A continuación se va a exponer
cómo la lógica de la carga de la prueba es ciertamente
2 P. C. KJAERGAARD, N. H. GREGERSEN y H. H. HJERMITSLEV, «Dar-
winizing the Danes, 1859-1909», en VVAA, ENGELS y GLICK (eds.), The
reception of Charles Darwin in Europe, vol. I, London, 2014, p. 151.
3 A Samuel MORSE, por ejemplo, K. B. LIFSHITZ, Makers of the
Telegraph, Jefferson, 2017, p. 188.
4 Sobre la cuestión, además de las obras que se citarán, amplia-
mente, H.-J. MUSIELAK, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß,
Berlin, 1975; M. FERNÁNDEZ LÓPEZ, La carga de la prueba en la prácti-
ca judicial civil, Madrid, 2006.
5 NIEVA FENOLL, «Los sistemas de valoración de la prueba y la
carga de la prueba: nociones que precisan revisión», p. 261; «La car-
ga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de
tierras y desplazamiento forzado», ambos en La ciencia jurisdiccio-
nal: novedad y tradición, Madrid, 2016. Y antes en «Imprecisiones
privatistas de la ciencia jurisdiccional», en Jurisdicción y proceso,
Madrid, 2009, pp. 38 y ss. Y últimamente en «La inexplicable persis-
tencia de la valoración legal de la prueba», Ars Iuris Salmanticensis,
vol. 1, núm. 1, 2017, pp. 57 y ss.
6 F. PATETTA, Le ordalie, Torino, 1890.
7 M. FOUCAULT, La verdad y las formas jurídicas, trad. Lynch de la
ed. de Río de Janeiro, 1978, Barcelona, 1996, pp. 61-62; M. TARUFFO,
La semplice verità, Bari, 2009, pp. 4 y ss.

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