La «carga de la prueba» como medio procesal para la protección del derecho a la igualdad en el orden civil

Autor:Vicente Pérez Daudí
Cargo:Profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona
Páginas:109-141
RESUMEN

En el artículo se estudian las previsiones legislativas para facilitar la prueba de la existencia de discriminación en el proceso civil. En primer lugar expongo las normas en las que se realiza alguna previsión y el origen de las mismas. A continuación analizo su naturaleza jurídica y las consecuencias prácticas. PALABRAS CLAVE: Discriminación, proceso civil, derechos fundamentales, carga de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El artículo 19 de la directiva 97/80/CE prevé que «los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competen, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato».

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Esta norma ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español a través de sucesivas reformas que han afectado al proceso civil, laboral y contencioso administrativo

En el proceso civil el artículo 217 LEC regula la carga de la prueba. En su apartado quinto prevé que «de acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Este precepto tiene su origen la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil realizada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres1. Tal como afirma en su Disposición final cuarta «mediante la presente Ley, se incorporan a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Directiva 97/80/ CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo».

También existen otras normas legales que contienen previsiones similares. El art. 20 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, prevé que «en aquellos procesos jurisdiccionales en

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los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

En materia de discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual de las personas, la cuestión de la carga de la prueba en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso administrativo fue abordada también por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. En el Título II, dedicada a «de lo social», capítulo II y secciones II y III regula en los artículos 32 y 36 normas de carga de la prueba entre las medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación por el origen racial o étnico de las personas y de no discriminación en el trabajo respectivamente. Ambos preceptos tienen una redacción similar siendo la única diferencia el ámbito material de aplicación. El artículo 36 prevé que «en aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico de las personas, la religión o convicciones, las discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto del las materias incluidas en el ámbito de la presente sección2, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

En el orden laboral el artículo 179.2 LPL prevé que «en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha pro-

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ducido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Esta previsión es aplicable a la totalidad de los supuestos en que se alegue la existencia de una discriminación3.

En el orden contencioso-administrativo el artículo 60.7 LJCA prevé que «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad»4.

Durante la IX legislatura se presentó el Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación5 que preveía la modificación del artículo 217.5 LEC, adaptándolo a la directiva al exigir la aportación de indicios fundados de la desigualdad y dándole la siguiente redacción:

En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

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A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad

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Lo que pretendía el legislador era incorporar la interpretación jurisprudencial para facilitar la actividad probatoria del actor que alegaba la existencia de discriminación, ya que tal como afirma el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación: «Es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia (Sentencias, entre otras, y a partir de la Sentencia 38/1981, 82/1997; 293/1993), sosteniendo, conforme a la doctrina consolidada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia, por todas, de 30 de junio de 1988, asunto Comisión contra República Francesa), que se exige al demandado que pruebe que los hechos objeto de controversia son legítimos, justificados, exentos de motivación discriminatoria, sin perjuicio de exigir al demandante que señale indicios de los que deducir o presumir una conducta discriminatoria».

En Catalunya se ha aprobado por el Parlament de Catalunya el artículo 30 de la Ley para Garantizar los Derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia6, que lleva por título «la inversión de la carga de la prueba», siendo su texto el siguiente:

1. De acuerdo con lo establecido por las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado aleguen discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expre-

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sión de género y aporten indicios fundamentados de ello, corresponde a la parte demandada, o a quien se impute la situación discriminatoria, la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. Los hechos o los indicios por los que se puede presumir la existencia de discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expresión de género pueden ser probados por cualquier prueba admitida en derecho, sin perjuicio de los procedimientos que se tramiten y de las medidas adoptadas al amparo de las normas de organización, convivencia o disciplina de las instituciones y de los servicios públicos. También pueden tenerse en cuenta pruebas estadísticas y test situacionales. Deben establecerse por reglamento las condiciones y garantías de aplicación.

3. El órgano administrativo o sancionador, de oficio o a instancia de parte, puede solicitar informes o dictámenes a los órganos competentes en materia de igualdad.

4. Lo establecido por el apartado 1 no es aplicable a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancio-nadores

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La finalidad de este elenco de normas que se aprueban por el legislador, por imperativo de la legislación comunitaria, tienen la finalidad de evitar la desestimación de la demanda por la no acreditación de la existencia de supuesto concreto de discriminación. Para ello las opciones eran bien regular una presunción legal o bien una norma de inversión de la carga de la prueba. Sin embargo, la redacción del artículo 217.5 LEC y de la normativa comunitaria genera confusión ya que parecen adoptar distintas soluciones.

A continuación analizaréel ámbito objetivo de aplicación, su naturaleza jurídica y su aplicación desde un punto de vista práctico, especialmente referido al proceso civil.

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2. La dificultad de acreditar la existencia de discriminación directa e indirecta como justificación de la especialidad probatoria del artículo 217 5 LEC

El concepto de discriminación ha sido analizado de forma reiterada por la jurisprudencia. Así la Sentencia del TS, sala de lo civil, de 28 de abril de 1989 (RJ 1989/9866), dictada en un proceso de reclamación de títulos nobiliarios, lo analiza y afirma que:

«El orden sucesorio, en los Títulos nobiliarios, caracterizado por la...

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