Características y cuestiones problemáticas del expediente de designación del tercer perito. Ámbito de aplicación. (Art. 136 LJV)
| Autor | Anselmo Martínez Cañellas |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de las Islas Baleares |
| Páginas | 31-63 |
5. CARACTERÍSTICAS Y CUESTIONES PROBLEMÁTICAS
DEL EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DEL TERCER PERITO.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. (ART. 136 LJV)
do entre los peritos nombrados por cada parte, o a falta de acuerdo de desig-
nación de perito por las partes, se podrá promover expediente en la forma pre-
vista en la LJV. Los arts. 136 a 138 LJV, que pasamos a analizar, regulan dicho
expediente.
nación judicial del tercer perito en la determinación de la indemnización en el
Se aplicará el expediente regulado en este Capí-
tulo cuando en el contrato de seguro, conforme a su legislación específica, no haya
acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para deter-
minar los daños producidos y aquéllos no estén conformes con la designación de un
tercero”.
5.1. ¿Expediente o procedimiento?
En primer lugar, queremos destacar que el artículo no habla de procedimien-
to de jurisdicción voluntaria, sino de expediente, lo que tradicionalmente viene
a destacar el carácter no contradictorio del mismo, así como la posibilidad de
su desarrollo fuera del ámbito del Juzgado. Con todo, la diferenciación entre los
conceptos de expediente y de procedimiento no se ha mantenido en la nueva LJV,
donde parece que se utilizan indistintamente, si bien, podemos matizar que, de
acuerdo con la Exposición de Motivos (punto IX, párrafo tercero) parece indicar
que el procedimiento sería el conjunto de normas generales aplicables a todos
los expedientes particulares de jurisdicción voluntaria.27 En el presente trabajo
utilizaremos indistintamente los términos expediente, procedimiento o trámite.
27 “Respecto a sus rasgos característicos generales, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria parte de la
regulación de una serie de normas comunes, atinentes a su ámbito de aplicación, presupuestos procesales del
órgano judicial y de las partes, y a la tramitación del expediente. Estas normas dan forma a un procedimiento
general de jurisdicción voluntaria, de aplicación subsidiaria a cada uno de los expedientes en lo no específica-
mente establecido por cada una de las regulaciones particulares”.
32 Anselmo Martínez Cañellas
5.2. Naturaleza imperativa del procedimiento extrajudicial del artí-
culo 38 LCS y su alcance
nen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. Sin perjuicio
de que sean válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el
asegurado.
La cuestión que se ha debatido es el alcance de dicha imperatividad.
La doctrina es unánime en el sentido de afirmar que el procedimiento de de-
lidad imperativo,29 desde que cualquiera de las partes acuda al mismo, y en tanto
se refiera exclusivamente a la determinación de la cuantía de la indemnización,
sin que quepa acudir a la vía judicial contenciosa en tanto el procedimiento peri-
cial no esté concluso. 30
Siguiendo a BATALLER, “el carácter imperativo del procedimiento pericial
significa que, en caso de no existir un arreglo amistoso, una parte puede iniciar
unilateralmente el procedimiento pericial, no pudiendo la contraparte sustraerse
del mismo acudiendo a otro vía para liquidar”. 31 Pero todo ello en el marco de la
determinación de la cuantía de la indemnización y la forma de su pago. Por ello,
en el caso de que las partes decidan en virtud del principio
minación de la cuantía de la indemnización y la forma de su pago al criterio decisor
del perito , la resolución de aquellas no tendrá carácter imperativo y, en con-
secuencia, podrán ser nuevamente planteadas en vía judicial”.32
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado la opinión de que
la imperatividad del procedimiento pericial queda circunscrita a su ámbito de
28 BAHAMONDE MARTÍNEZ, Juan Manuel. “El procedimiento de liquidación del daño del artículo
38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro: aspectos procedimentales y sustantivos”.
InDret 2/2015, Abril 2015, pág. 24.
29 Imperatividad que justifica el planteamiento de una declinatoria, que puede proponerse “para
30 REGLERO CAMPOS, Fernando. “Artículo 38”, en BADILLO ARIAS, José Antonio (Coor.). Ley de
Contrato de Seguro. Thomson Reuters, Aranzadi. 2 ª Edición. Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 835.
31 BATALLER GRAU, Juan. “El procedimiento pericial de liquidación del siniestro contenido en el
32 STS 527/1994, 4 junio. El carácter imperativo del procedimiento extrajudicial previsto en el
art. 38 LCS “obliga a la aplicación en su ámbito, pero no la impide en otros cuando ha sido admitido libre-
mente por las partes”. BAHAMONDE MARTÍNEZ, Juan Manuel. “El procedimiento de liquidación del daño
del artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro: aspectos procedimentales y
sustantivos”, op. cit., pág. 24.
El procedimiento pericial de determinación del daño en los seguros 33
aplicación.33 En este sentido, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 384/1992, 14
julio, afirmó que, en situación de discrepancia meramente cuantitativa, el proce-
dimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para
las partes, que no son libres “para imponer a la otra una liquidación del daño a
través de un procedimiento judicial...” impidiendo que el asegurado inicie un pro-
cedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del
perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por
el perito designado por la parte, ya que “el párrafo séptimo del art. 38 es clarísimo
en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de
los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...”.
La STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 311/1999, 9 abril, entiende que los trámi-
tes de jurisdicción voluntaria del art. 38 de la Ley son inexcusables y una vez ini-
ciados no pueden ser abandonados unilateralmente, y en consecuencia habrá de
concluirlos la parte que pretenda iniciar un procedimiento declarativo judicial.34
La STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 5/2004, 26 enero,35 incide en el carácter
imperativo del expediente de designación del tercer perito, vetando la reclama-
ción judicial mientras no exista dictamen en el que este participe, o el procedi-
miento concluya de otra manera.
La STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 770/2005, 19 octubre, afirma que el art.
38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombra-
miento de peritos, para que resuelvan todo lo relativo a la valoración del daño,
“como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador”. Es decir,
se configura como requisito de procedibilidad, ya que las partes no son libres de
acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquida-
ción del siniestro, sino que deberán utilizar el expediente pericial con carácter
previo.36
En el mismo sentido la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 770/2007 de 25 ju-
nio, afirma que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte
nio; STS 279/2008, 7 mayo; 197/2010, 5 abril; 5/2004, 26 enero; 761/1992, 17 julio; entre otras muchas.
34 En el mismo sentido, las SSTS 503/2002, 20 mayo y 1065/2003, 6 noviembre, reiteran que el
procedimiento pericial una vez incoado es preceptivo e imperativo hasta su conclusión.
35 Sentencia comentada en ARQUILLO COLET, Begoña. “El procedimiento pericial de liquidación
de daños”, Indret 3/2004. Working Paper n º 241. En el supuesto de hecho, ambas partes, actor y asegu-
radora demandada, estaban inmersas en el procedimiento para la liquidación del daño prevista en el art.
38 LCS. Tras el dictamen del perito del actor, unilateral y contradictorio con el del perito de la asegurado-
ra, ninguna de las partes lo prosiguió, cumpliendo lo que prescribe el párrafo quinto del art. 38, o sea, el
nombramiento de un tercer perito. Es el actor quien da fin a esta situación, exigiendo el a la aseguradora el
pago de la cantidad en que su perito había evaluado los daños. El procedimiento del art. 38 debería haber-
se seguido a falta de acuerdo de los peritos, pues el art. 38 LCS es imperativo, ya que todos los términos en
que se expresa son de esta naturaleza, sin que se deje margen alguno a la voluntad de las partes para dejar
de cumplir lo ordenado, siempre que no haya acuerdo entre ellas sobre la indemnización.
36 SSTS 690/1989, 10 mayo; 895/1989, 1 diciembre; 774/1990, 17 mayo; 384/1992, 14 julio;
503/2002, 20 mayo; 1065/2003, 6 noviembre; 36/2007, 2 febrero; y 231/2007, 2 marzo.
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