Formación histórica, concepto y caracteres del derecho mercantil y transformación del mismo en la época actual

Autor:J.L. Fernández Ruiz, Mª de los A. Martín Reyes
 
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FORMACIÓN HISTÓRICA, CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO MERCANTIL Y TRANSFORMACIÓN DEL MISMO EN LA ÉPOCA ACTUAL

  1. LA HISTORICIDAD DEL DERECHO MERCANTIL

    En su siempre recordado y magnífico trabajo publicado en el Anuario de Derecho Civil, el año 1954, sobre: «El concepto del Derecho Mercantil», el maestro GIRÓN TENA decía que el Derecho Mercantil no es un concepto jurídico que es, sino que está siendo siempre. En aquel momento, por otro lado, apuntaba la interconexión entre los temas jurídicos y económicos en el tráfico comercial y la existencia de un nuevo Derecho Mercantil para satisfacer las necesidades que las transformaciones socio-económicas van demandando en cada momento. Por eso, para llegar a conocer el papel del Derecho Mercantil como instrumento de la política económica del Estado, según expresión de un sector doctrinal, y su transformación, es necesario recordar sus orígenes, lo que constituye el estudio de lo que se ha llamado historicidad del Derecho Mercantil, con su progresiva evolución hasta convertirse en un derecho especial para servir al tráfico comercial. De ahí que, tras exponer las líneas históricas del Derecho Mercantil, nos ocupamos de las transformaciones que en el mismo va produciendo el constante cambio del mundo socio-económico, en esas tendencias generales a las que aludía el mismo GIRÓN TENA (Vid. Tendencias generales en el Derecho Mercantil actual. Ensayo interdisciplinario, págs. 7 y ss., Madrid, 1985) y a las que en la actualidad no son ajenas la Constitución de 1978, el Estado de las Autonomías, el ingreso de España en el Mercado Común Europeo, el intervencionismo del Estado en la economía, la protección de los consumidores y usuarios dentro de un marco legal y, por supuesto, la copiosísima legislación que como consecuencia de las constantes anteriores se va produciendo en este Derecho y que, en relación con el Código de Comercio de 1885, ha producido lo que se ha dado en llamar la «descodificación» del mismo, además de los avances tecnológicos.

    Pero esta historicidad del Derecho Mercantil, en cuanto a las fases de la misma, es tema apenas cuestionado. En las líneas que siguen vamos a hacer una referencia a las características más acusadas de cada una de las fases en la historia del Derecho Mercantil, pero, naturalmente, en síntesis, porque, entre otras cosas, aparte de que la tarea ya está hecha por los mercantilistas, interesa solamente destacar, la impronta de ese devenir del Derecho Mercantil a su concepción actual.

    A) EL DERECHO MERCANTIL EN ROMA

    Un derecho especial para el comercio, es decir un Derecho Mercantil autónomo, es opinión generalizada que no existió entre los romanos. El ius civile parece que hacía innecesario otro derecho de carácter especial para regular las relaciones comerciales. Pero, aun así, hubo algunas instituciones en relación con el comercio marítimo y bancario e incluso con el societario, que demuestran que en Roma hubo un incipiente Derecho Mercantil y, en este sentido, puede señalarse la figura de los argentari, que se dedicaban al cambio de monedas, y las societas publicanorum, que eran sociedades cuyo objeto era el cobro de impuestos. Por tanto, en Roma sí existió tráfico comercial de entidad suficiente para justificar un Derecho Mercantil separado del Derecho Común, del ius civile, pero no lo hubo.

    ¿Cuál es la causa? La doctrina, que se ha ocupado del tema (así, por ejemplo, GIRÓN TENA, RUBIO GARCÍA-MINA, BERCOVITZ, GARRIGUES, JIMÉNEZ DE PARGA, GÓMEZ SEGADE y JIMÉNEZ SÁNCHEZ), la encuentra en la gran flexibilidad del ius civile, que permitía al pretor su aplicación adaptándolo a las necesidades del tráfico, incluso en lo económico. A esto, a juicio de uno de los historiadores clásicos del Derecho Mercantil, HUVELIN (1929), habría que añadir que los romanos no tuvieron un Derecho Internacional de mercado, sino un derecho del mercado de carácter privado interno, lo que le impidió convertirse en un derecho especial separado del ius civile (tesis no compartida por RUBIO GARCÍA-MINA).

    En Roma, la necesidad de un derecho especial para el tráfico comercial, se acentuó en el marítimo, ya que, como advirtió BROSETA, era el centro mundial de ese tráfico. A pesar de todo, insistimos, no existió entre los romanos un Derecho Mercantil, por esa gran adaptación del Derecho Privado a las necesidades del tráfico comercial (el profesor SÁNCHEZ CALERO califica a este Derecho de admirable).

    Por otro lado, y a diferencia de la etapa medieval que se verá a continuación, en Roma no existían Corporaciones profesionales en las que se encuadraran personas que se dedicaban al comercio con habitualidad. El comercio era regulado por el ius gentium (derecho fuera de todo carácter local, derecho de gentes), aplicado por el llamado Pretor Peregrinus y, normalmente, practicado por extranjeros, aunque no hay que olvidar que el Pretor, lo convertía en un Derecho Privado interno de los romanos, porque lo aplicaba a las relaciones entre ciudadanos, destacando la flexibilidad del ius civile.

    B) EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA

    La caída del Imperio Romano, con sus consecuencias en el orden socio-económico, provocaría, en primer lugar, un resurgir del comercio a partir del siglo XI, en el que los mercantilistas sitúan prácticamente el nacimiento de un auténtico Derecho Mercantil (es una especie de partir de cero en la Edad Media en la historia del Derecho Mercantil, como señaló ALONSO UREBA en sus Elementos de Derecho Mercantil, pág. 21, Albacete, 1989). Se trata de un derecho para el comercio separado, por tanto, del Derecho común en el que había estado inmerso, como hemos visto, el Derecho romano. Este período o fase en la evolución del Derecho Mercantil comprende, a su vez, dos estadios: a) los siglos XI al XV, y b) los siglos XVI a XVIII, fases dominadas por circunstancias socio-económicas bien diversas.

    Como características generales de este derecho especial para regular las relaciones comerciales, el tráfico comercial, podemos resumir las siguientes:

    1. Se trata de un derecho especial para una clase de personas dentro de la sociedad estamental medieval, que son las que ejercen el comercio, consideradas como una clase privilegiada de ciudadanos, integrados en gremios o corporaciones de comerciantes. La pertenencia a los mismos, determina la condición de comerciante y la aplicación de un Ius mercatorum nuevo que nace para satisfacer las exigencias del mercado. Estamos, pues, en esta primera etapa medieval, ante un derecho de los mercaderes.

      2.ª Es un derecho consuetudinario, formado, sobre todo, por los usos y costumbres de las ferias y mercados. Por otro lado, los Estatutos de las ciudades italianas de más raigambre comercial, contribuirían, como factor esencial, al desarrollo del Derecho Mercantil en esta etapa, a consecuencia de la impronta que los usos de comercio han tenido en su formación. No hay que olvidar, tampoco, que los comerciantes tenían sus propios Tribunales, su propia jurisdicción, para los asuntos mercantiles.

    2. La evolución de una economía agraria hacia la de mercado, la falta de adaptación del ordenamiento común, a diferencia del Derecho Romano, para cubrir las necesidades que el mercado exige, y, en fin, la aparición de una economía urbana de comerciantes y artesanos (en este sentido GIRÓN TENA, RUBIO GARCÍA-MINA y POLO DÍEZ) son otros factores o características que contribuyeron al nacimiento y desarrollo del Derecho Mercantil.

      Estamos ante un Derecho de comerciantes, que se aplica a las relaciones de carácter mercantil y, como consecuencia, la separación entre el Derecho civil y el comercial se acentúa, en el sentido de la especialidad de éste frente al primero. El comercio, en suma, sería la gran palanca de transformación como consecuencia del auge del mismo a través de las ciudades, ferias y mercados (tan es así que, por ejemplo, el recordado GARCÍA VILLAVERDE señaló que: «el comercio es la actividad que da lugar al nacimiento del Derecho Mercantil», en «La mercantilidad de los préstamos de las Cajas de Ahorros», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 72, pág. 278, Madrid, 1987).

      C) LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL DESDE LA EDAD MEDIA AL CÓDIGO DE NAPOLEÓN

      Comprende esta fase los siglos XI al XVIII, inclusive, con caracteres distintos en los siglos XI al XV y desde éste al XVIII.

      Sin embargo, para una mejor sistematización, vamos a estudiar las circunstancias socio-económicas y político-jurídicas de las etapas, en general, que se extienden hasta el siglo XIX, con la aparición en el mundo jurídico, por vez primera, de un Código, el napoleónico, en su doble vertiente civil y mercantil, en los años 1804 y 1807, respectivamente.

      Ya queda dicho, que en esta fase histórica del Derecho Mercantil, se produce un importante desarrollo del mismo como consecuencia del auge del comercio y de la especialización en la actividad de los comerciantes con el ejercicio, primero, de la actividad dineraria y crediticia, y, posteriormente, de la bancaria, transporte y seguros. Esta fase parte del comerciante como eje de la vida económica en torno a las ferias, ciudades y mercados, pero, fundamentalmente, el Derecho Mercantil aparece como el Derecho de una clase especial de la sociedad estamental de la época: la de los comerciantes, a los cuales se les aplicaba ese Derecho —recordamos— por el hecho de serlo (GIRÓN TENA, GALGANO, RUBIO GARCÍA-MINA, BROSETA y JIMÉNEZ SÁNCHEZ). Un derecho de carácter profesional y estamental que nace en las Corporaciones de Mercaderes, pero cuyo campo de aplicación va más allá de la persona del comerciante, alcanzando, incluso, a los eclesiásticos, nobles y extranjeros que no lo eran. Se trata, en suma, de un derecho privilegiado, aunque en ese concepto, como apunta GALGANO, haya que hacer algunas matizaciones, ya que no se establece el privilegio individual para cada comerciante, sino en interés de la burguesía dominante en la época.

      Por lo que respecta a las circunstancias...

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