Con carácter general

Autor:Juan José Duart Albiol
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Abogado
Páginas:108-121
 
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La necesidad de previsión legislativa ha llevado a ubicar en diver-sos preceptos la admisibilidad de las injerencias corporales149. En este

sentido, la Instrucción 6/1988, de 12 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado150, concluyó que existía suficiente cobertura habilitante para acordar un reconocimiento radiológico y/o médico de una persona supuestamente portadora de droga en su cuerpo al estar prevista en la ley, cifrando tal previsión legislativa en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y en los artículos 339 y 478.1 LECRIM.

1.1. Las intromisiones ilegítimas del artículo 8 1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo

Según el citado informe151, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y fami-

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liar y a la propia imagen, aunque regula específicamente la protección civil del derecho a la intimidad es de aplicación analógica a otras actuaciones. El apartado primero de su artículo 8 dispone:

No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Con independencia de que el ámbito natural de aplicación de la citada ley orgánica sea el civil, ésta no sirve de marco genérico a la actuación judicial sino que remite a su vez a otra ley152. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero, afirmaba en su fundamento jurídico 7º:

Es evidente, por todo ello, que la consideración de si se violó o no el derecho fundamental no se puede basar, en casos como el presente, en la mera constatación de lo prescrito por el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, pues tal precepto, citado en sus alegaciones por el Ministerio Fiscal, dispone sólo, en lo que ahora importa, que ‘no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley’, y es precisamente esto último (si la actuación controvertida se atuvo o no a la legalidad,

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incluida, claro está, la de rango constitucional), lo que se ha de examinar en el actual recurso

.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, de 11 de abril de 2000, rechazó como cobertura legal, requerida por la doctrina constitucional para todo acto limitativo de derechos fundamentales, el art. 8.1 de la Ley orgánica 1/1982 esgrimido por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcalá de Henares, para acordar un registro corporal íntimo consistente en tacto vaginal (f.j.2 B). En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 2ª, de 26 de abril de 2001, citó dicha Ley como cobertura suficiente para legitimar las intromisiones en los derechos fundamentales -y no solo la intimidad- en cuanto la actuación restrictiva había sido acordada por la autoridad competente (f.j.1), omitiendo que esa actuación judicial debía realizarse, como exige el citado precepto, «de acuerdo con la ley».

1.2. El informe pericial del artículo 339 de la LECRIM

El artículo 339 LECRIM establece:

Si fuere conveniente recibir algún informe pericial sobre los medios empleados para la desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de cualquiera clase que en su defecto se hubiesen recogido, el Juez lo ordenará inmediatamente del modo prevenido en el capítulo VII de este mismo título.

Con independencia de que la LECRIM no podía siquiera imaginar los avances científicos que actualmente posibilitan ciertas intervenciones corporales, lo cierto es que el citado precepto no puede constituir el pretendido marco legislativo de tales medidas153.

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En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 207/1996, de 16 de diciembre154, dispuso en su fundamento jurídico 6 A:

...al amparo de este precepto, la autoridad judicial podrá acordar, entre otros muchos de distinta índole, el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñas, cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente

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aprehendidos en alguno de los lugares previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado

.

Sin embargo, el mismo Tribunal Constitucional, con cita expresa de esta doctrina, en la sentencia 25/2005, de 14 de febrero, estimó el artículo 339 LECRIM como habilitación legislativa de las investigaciones corporales (f.j.6), aunque en el supuesto objeto de autos ni la extracción de sangre ni su posterior análisis habían sido acordados por el juez. El Tribunal consideró idónea, necesaria y ponderada la decisión judicial de solicitar al centro hospitalario la remisión de los resultados del análisis hematológico155, admitiendo como habilitación legislativa para estas medidas, tal como había hecho la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, el artículo 339 LECRIM:

Este precepto autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el ‘cuerpo del delito’, entendiendo por tal ‘las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida’ (art. 334.1 LECRIM)

(f. J.6 b).

Con ello se viene equiparar la sangre obtenida de la extracción realizada durante la estancia hospitalaria al cuerpo del delito y el análisis hematológico subsiguiente a los análisis periciales a que se refiere el artículo 339 LECRIM, cuando ni la extracción de sangre se llevó a cabo como medida policial o judicial, sino con «una evidente finalidad terapéutica o instrumental desde la perspectiva médico-asistencial», particularmente la primera, que arrojó el dato de la presencia de alcohol en la sangre, a fin de determinar el ulterior tratamiento curativo a aplicar, ni el análisis pericial fue acordado por el juez, sino que la decisión judicial

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consistió en interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica referida para que a su vista el médico forense emitiese dictamen sobre la tasa de alcohol en sangre.

En cualquier caso, como tendremos ocasión de analizar, la gené-rica norma contenida en el citado precepto no constituye la habilitación concreta y expresa que exigen las investigaciones corporales como medidas restrictivas de derechos fundamentales156.

1.3. El informe pericial del artículo 478 1º de la LECRIM

Por su parte, el artículo 478.1º LECRIM establece:

El informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1.º Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.

Tampoco se ocupa, pues, el precepto ahora citado de ninguna diligencia de investigación corporal157. Trata únicamente del contenido del informe pericial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en su sen-

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tencia 37/1989, de 15 de febrero, consideró que esta norma, junto con el artículo 399 del mismo cuerpo legal158, ampararía la resolución judicial restrictiva del derecho a la intimidad corporal del imputado:

...habilitaciones legislativas éstas que no darían base legítima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación policial, pero que sí pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del imputado o procesado

(f.j.8)

No resulta demasiado inteligible que el «carácter genérico e indeterminado» de los citados preceptos no ampare una actuación policial y sí, en cambio, una resolución judicial, como si los jueces no estuvieran sometidos al principio de legalidad igual que el resto de los órganos estatales159.

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En definitiva, la doctrina mayoritaria considera insuficientes tales normas como base legislativa que permita una injerencia corporal160.

Como afirman LÓPEZ barja De QUIROGA y RODRÍGUEZ RAMOS, admitir estas normas como habilitación legal es francamente exagerado y no muy respetuoso con el principio de legalidad ni con el contenido esencial de los derechos fundamentales161.

Así pues, los preceptos en que la Fiscalía General del Estado, en su Instrucción 6/1988, y el Tribunal Constitucional, en su sentencia 37/1989, de 15 de febrero, cifraba la previsión legislativa de las inter-venciones corporales resultan insuficientes; e igual ocurre con otros preceptos de la LECRIM. Pese a ello, el Tribunal Constitucional, por razones pragmáticas, acabará admitiendo como cobertura de estas medidas, soslayando las exigencias derivadas del principio de legalidad, precep-

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tos que, por su vaguedad e indeterminación, no cumplen las mismas, concentrando su argumentación en el principio de proporcionalidad162.

1.4. Las diligencias sumariales del artículo 311 de la LECRIM

El citado precepto dispone en su primer párrafo:

El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales.

Dicho precepto, invocado por el recurrente de amparo en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, como cobertura legal de la medida solicitada163fue rotundamente rechazado:

En efecto, el art. 311 L.E.Crim., de un lado, no regula las inter-venciones corporales ni...

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