Capítulo V: Del régimen de participación

AutorEsther Algarra Prats
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
Páginas721-814

I Antecedentes historicos y legislativos

Todo régimen económico-matrimonial, sin perjuicio de su carácter patrimonial, debe adecuarse también a una serie de principios que rigen las relaciones entre los cónyuges y que han experimentado una profunda evolución y revisión hasta llegar a la situación que actualmente conocemos. Esa transformación del Derecho de Familia se concreta esencialmente en el triunfo del principio de igualdad entre los cónyuges, y la consagración de ese principio ha dado lugar a la modificación de los regí-Page 726menes tradicionales de comunidad y de separación y a la interpenetración de esos sistemas comunitarios y separatistas. La evolución de los regímenes matrimoniales, y especialmente el nacimiento del régimen de participación, aparece ligada prácticamente en todos los países a la idea de la igualdad e independencia de la mujer y el marido en el plano jurídico.

En los sistemas económico-matrimoniales inicialmente predominantes en los países de la Europa occidental, se aprecia que, en un principio, cualquiera que fuera el sistema (comunitario o separatista), existía en toda la regulación económica del matrimonio una primacía del marido frente a la mujer y una subordinación de ésta frente a aquél, y ello implicaba, necesariamente, una desigualdad jurídica de los cónyuges. Sin embargo, los regímenes económico-matrimoniales experimentan una gran transformación desde finales del siglo XIX y sobre todo a lo largo del siglo XX, por la presencia de dos fundamentales factores que influyen en los legisladores europeos a la hora de reformar sus Códigos civiles en lo relativo a la organización de los regímenes económico-matrimoniales [Vid. FERNANDEZ CABALLERO (1969), pp. 22 y ss.; GARRIDO DE PALMA (1979), pp. 413 y ss.; MARTIN BLANCO (1959), pp. 709 y ss.]: por un lado, las transformaciones económicas y sociales que se producen en Europa (cabe destacar la importante variación en la situación económica y en las fuentes de la riqueza y, sobre todo, el cambio del papel de la mujer en el seno de la familia y de la sociedad); por otro lado, una interpenetración de los regímenes tradicionales de comunidad y de separación, que, por lo que aquí interesa, dará lugar en los distintos países a la aparición del régimen de participación, que combina elementos de los dos sistemas tradicionales, tratando de conjugarlas adecuadamente, en un conjunto de reglas acordes al principio de igualdad e independencia de los cónyuges, pero permitiendo, a su vez, hacerles partícipes de sus respectivos incrementos patrimoniales a la disolución del régimen.

En España, toda esta transformación culmina con la Ley de 13 de mayo de 1981, que, entre otras cosas, modifica los regímenes económico-matrimoniales e introduce en nuestro país el régimen de participación como régimen convencional. También en Cataluña, el Código de Familia regula como convencional el régimen de participación en las ganancias (Título II, Capítulo II, arts. 48-60), regulación que trae causa de la Ley catalana 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la Compilación en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges. El régimen de participación es el régimen económico-matrimonial legal en Costa Rica, Honduras, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia, Colombia, Uruguay, Alemania, Canadá (Quebec), Israel y Suiza. Se regula como convencional en Austria, Francia, Holanda y Luxemburgo [Vid. ALGARRA (2000), pp. 45-128].

No existen antecedentes históricos del régimen de participación en nuestro Derecho patrio. En el Derecho histórico español, es la sociedad de gananciales la que goza de una tradición muy antigua, que se remonta al Fuero Juzgo [4, 2, 17] y al Fuero Real [3, 3, 1]. En opinión de PEÑA [(1989), p. 326], el régimen de participación tiene sus precedentes en los mismos regímenes de comunidad de ganancias, Page 727 pues los autores clásicos decían que, durante la vigencia de la sociedad, el marido era el dueño in actu de los bienes gananciales y que la mujer tenía sólo una expectativa de participación; extinguida la sociedad, la cotitularidad era plena y, por tanto, mucho más consistente que la que proporciona el actual régimen de participación en las ganancias. La idea es, en principio, sugestiva, pues, en efecto, parece ser que originariamente, se trataba de una sociedad en la cual los bienes no se hacían necesariamente comunes, sino que era objeto de una liquidación al final de su existencia, es decir, que históricamente, los gananciales eran un sistema de partición de ganancias en el momento de la disolución del matrimonio, y los bienes gananciales no tenían la consideración de comunes durante el matrimonio. Sin embargo, no parece que en la apuntada idea pueda encontrarse un germen histórico-jurídico español del régimen de participación, pues faltaba el principio de la igualdad o equiparación jurídica de ambos cónyuges, que es una de las notas esenciales de este régimen; además, como señala DE LOS MOZOS [(1985), pp. 47-48], la idea de participación en los beneficios o ganancias aparece tecnificada de forma semejante (respondiendo a la idea romana de societas inter virum et uxorem) en el Liber Iudiciorum (4, 2, 17) y en la versión romanceada o castellana del mismo, el Fuero Juzgo (4, 2, 17), en el que podría encontrarse un antecedente del régimen; pero ciertamente, no existe una continuidad histórico-dogmática, puesto que el texto referido que establece una norma de Derecho supletorio genera, por la práctica notarial y por el desenvolvimiento ulterior de las costumbres en la tradición jurídica castellana, el régimen de comunidad limitado a las adquisiciones a título oneroso o sociedad de gananciales. La doctrina española coincide en afirmar que la introducción del régimen de participación con la reforma de 1981 representa una absoluta novedad en la regulación de los regímenes económico-matrimoniales en nuestro Derecho.

En el Derecho español, la autoridad marital se fue atenuando progresivamente, reformándose el Código con este fin en algunos puntos mediante las Leyes de 24 de abril de 1958 y 2 de mayo de 1975, para desaparecer formalmente con la promulgación de la Constitución española de 1978. Sin embargo, era necesaria una revisión profunda de la todavía entonces vigente legislación civil para consagrar definitivamente en nuestro ordenamiento el principio de igualdad entre los cónyuges a todos los efectos, y singularmente, en el aspecto patrimonial, necesidad a la que atendió la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que introdujo entre los sistemas económico-matrimoniales, como convencional, el régimen de participación. La reforma de 1981 tuvo como finalidad llevar el principio de igualdad entre los cónyuges a sus últimas y justas consecuencias, borrando ciertas distinciones que todavía persistían en las relaciones personales, y sobre todo, confiriendo a ambos cónyuges, en el aspecto patrimonial, iguales facultades, derechos y obligaciones. Por lo demás, se planteó el legislador cuál debía ser el régimen económico-matrimonial legal y en qué situación (y porqué motivos) debía quedar el régimen de participación, justificándose, igualmente, la regulación del mismo en el Código civil.

Page 728Siguiendo la trayectoria de la reforma, no puede concluirse con claridad si el legislador español estaba convencido de la bondad y justicia del régimen de participación, y de ahí que lo introdujera en nuestro Derecho, esperando que con el tiempo y su mayor conocimiento tuviera un progresivo arraigo entre parejas «modernas»; si lo introdujo como un mero régimen testimonial, recogido como para no quedarse atrás en la evolución experimentada en otros países, donde el de participación era el régimen legal (Alemania) o hacía ya tiempo que se regulaba como convencional (Francia); o si...

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