Capítulo quinto. Incidencia de las actuaciones post-facto en la determinación de la pena
| Autor | Ignacio F. Benítez Ortúzar |
| Páginas | 133-174 |
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La regulación procesal de los instrumentos de investigación criminal en la lucha contra la delincuencia organizada dieron lugar a la regulación expresa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de figuras tales como la "entrega vigilada" y el "agente encubierto", con la pretensión de dotar de una mayor eficacia la desestructuración de la organización criminal 1. Junto a ellos, con la misma finalidad pero con una naturaleza jurídica muy distinta los ordenamientos jurídicos suelen incorporar mecanismos de incentivación a la colaboración con la Justicia de algún miembro de la organización. Así, surge la figura del colaborador con la Justicia o "arrepentido", que es un miembro o ex-miembro de la organización delictiva que aporta elementos que pueden ser usados para la incriminación de otros miembros de la organización o para impedir la comisión de nuevos delitos. Normalmente esta colaboración va a fomentarse con una expectativa de disminución en la pena impuesta o en la obtención privilegiada de beneficios peni-
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tenciarios. A diferencia de la «entrega vigilada» o del «agente encubierto», de naturaleza procesal, el «colaborador con la Justicia» es una figura regulada en España en la legislación sustantiva 2, como ocurre -por ejemplo- con los artículos 376, 570 quater.4, y 579 bis.3 del Código penal, aún cuando la finalidad de las tres instituciones sea la misma. Con la previsión de un mejor tratamiento punitivo al delincuente arrepentido se trataría de incluir, junto al castigo como consecuencia legítima de la comisión de la conducta constitutiva de delito, la del premio por la contra-conducta consistente en la colaboración con la Justicia.
En definitiva, se tratan de mecanismos que tienden a promocionar la delación, cuyo encaje en el Ordenamiento Jurídico va a depender de la admisión o no del principio de oportunidad en el proceso penal. Así, en el mundo anglosajón se incluyen incluso programas a través de los cuales se otorgan cantidades al delator en función de lo recaudado por el Estado al desactivar la organización criminal 3.
No obstante, en el Derecho continental este tipo de premios tienen difícil encaje en el Derecho penal, si bien fueron introduciéndose en estos ordenamientos jurídicos a partir de las legislaciones de emergencia que se fueron elaborando para hacer frente al crimen organizado, principalmente respecto de los delitos relativos al terrorismo y al tráfico de drogas.
En relación con la que pudiera denominarse delincuencia común, el Código penal recoge otras fórmulas que dotan de relevancia a los actos realizados por el sujeto tras la comisión del hecho típicamente antijurídico y que van a afectar directamente en la una disminución de la pena. Así, por ejemplo, de forma gené-rica se pueden incluir en este grupo de conductas post-facto con incidencia en la determinación de la pena, de un lado, la figura del desistimiento en la tentativa del artículo 16.2 CP, y, de otro lado, las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal de confesión de los hechos a las autoridades (artículo 21.4 CP) o de reparación del daño causado (artículo 21.5 CP), así como la resultante de la aplicación analógica del artículo 21.7 CP a alguna de las dos anteriores.
En otro orden de cosas, aún cuando en España no rige el principio de oportunidad en el proceso penal, cada vez son más frecuentes las llamadas sentencias penales por conformidad, con las que -de algún modo- desde el plano estrictamente procesal se están utilizando actos post-facto que inciden directamente en la determinación de la pena. Al respecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en los artículos 781 a 801 la "conformidad premiada", que lleva aparejada un beneficio penológico de un tercio de la pena solicitada para los delitos menores. Al margen de esta conformidad premiada, la practica judicial está posibilitando
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acuerdos entre fiscalía y defensa que, sin estar regulados expresamente por la vigencia del principio acusatorio, impide una valoración judicial diferente a la acordada por las partes, posibilitando una Sentencia de conformidad de acuerdo con el artículo 655 LECr con renuncia a la práctica de la prueba.
En definitiva, los estados articulan fórmulas premiales y de Justicia negociada que surgen por la necesidad de restaurar el orden jurídico perturbado a través de conductas que pueden remediar las consecuencias del delito y facilitar su persecución penal.
La relevancia de la conducta del sujeto activo del delito después de su ejecución en la determinación y aplicación de la pena correspondiente por el hecho realizado aparece reflejada, de modo general en el Derecho penal español, en las circunstancias atenuantes relativas a la confesión (21.4 CP) y a la reparación del daño causado (artículo 21.5 CP) 4.
Incluso, faltando ésta expresa disposición del sujeto activo a colaborar en el esclarecimiento del delito exigida para la aplicación de las circunstancias atenuantes de los apartados 4º y 5º del artículo 21 CP, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juez o Tribunal en la individualización concreta de la pena a imponer al caso concreto dentro de la "relativa discrecionalidad reglada" que le otorga la Ley para poder moverse dentro de los márgenes señalados por el grado establecido, entre las "circunstancias personales del reo" que establece el artículo 66 CP 5, podría atenderse -entre otras- al "comportamiento posterior al hecho delictivo", como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de febrero de 1999 y de 27 de noviembre de 2002 6.
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Si bien, no obstante, el Código penal español no recoge expresamente ninguna cláusula expresa referente a la conducta del sujeto subsiguiente al delito en relación a este poder discrecional del Juez o Tribunal dentro de los límites fijados por la Ley como, sin embargo, si hace -por ejemplo- el artículo 133 párrafo segundo del Código penal italiano, cuando señala que "el juez debe tener en cuenta además la capacidad de delinquir del culpable, deducido de: ... 3) la conducta contemporánea y subsiguiente al delito".
En la parte especial del Derecho penal, de modo específico, se pueden encontrar puntuales referencias "premiales" en relación a figuras delictivas concretas, conformando parte de lo que, con una exclusiva función expositiva, podría denominarse "derecho penal premial" 7 en un sentido muy amplio que incorporaría toda conducta del culpable posterior a la ejecución del delito que tiene incidencia favorable al mismo en la determinación de la pena. Así, por ejemplo, la re-baja de pena en un grado correspondiente al reo de detención ilegal o secuestro que, sin haber conseguido su propósito, deja en libertad al detenido en el plazo de tres días (artículos 163.2 2 y último inciso del 164, ambos del Código penal), o la figura de la retractación de una declaración falsa vertida en juicio constitutiva del delito de falso testimonio (artículo 462 del Código penal). En esta línea, incluso podría considerarse premial la exención de pena por el delito de cohecho al particular que "haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos" (artículo 426 del Código penal 8).
En esta línea, esta legislación premial sustantiva consistiría básicamente en asumir con efectos en la disminución de la pena o, incluso, en la impunidad del sujeto, como relevantes penalmente "todos aquellos comportamientos antagonistas a la conducta penalmente ilícita realizados por el imputado y expresivos de una voluntad de arrepentimiento y/o de reparación del daño provocado" 9. Su estructura aparece directamente relacionada con la ofensa típica (el daño o el peligro) o -en determinados casos- en una menor reprochabilidad, pero no con
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la amenaza de la pena, con la que tras la ejecución de la ofensa, la norma trata de crear en el agente una motivación reparadora del mal causado 10.
Por su parte, la figura del "colaborador de la Justicia" supone un paso de lo sustantivo a lo procesal, en tanto que la colaboración del culpable interesa en cuanto supone una contribución a la adquisición de pruebas en el procedimiento penal. La expectativa de premio no aparece ahora como contraprestación a una conducta del sujeto "contraofensiva" al bien jurídico directamente ofendido con el hecho ya ejecutado, sino que surge como consecuencia de una actuación positiva en el proceso, consistente en la colaboración con la autoridad policial o judicial, con la que la Administración de Justicia trata de conseguir aquello que no ha conseguido con lo que podrían llamarse medios de investigación regulares 11. Esta situación plantea una problemática más compleja, de un lado, ante la legitimidad de prever un mejor...
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