Capítulo primero. Introducción
| Autor | Alberto José de Nova Labián |
| Páginas | 31-45 |
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Como introducción al presente trabajo me gustaría comenzar planteando la cuestión de si la tecnología digital y especialmente Internet suponen un peligro para la propiedad intelectual. Pues bien, las definiciones tradicionales de reproducción, distribución y comunicación pública están pensadas principalmente para un mundo analógico2. Cuando una obra circula por Internet, se hacen múltiples copias, actos de distribución y de comunicación al público, aunque sea de forma involuntaria y absolutamente necesaria para llevar a cabo la transmisión y visión de la obra en cuestión. Pues bien, dichas copias son "copias digitales", que tienen la misma calidad que el original y permiten hacer muchas más sin perder calidad. Así pues nuestro régimen de propiedad intelectual está pensado principalmente para un mundo analógico, de obras impresas y tangibles, y la tecnología digital tiene en ocasiones un encuadre forzado dentro de esta estructura3.
Además, con Internet, el autor pierde el control de la explotación de su obra. No es que nunca hubiera tenido un control absoluto sobre el uso que se hacía de los ejemplares de su obra. De hecho, el autor no sabía quién, cuándo, cómo, ni dónde se compraba su libro, ni quién lo fotocopiaba o lo pedía en préstamo, o lo hojeaba en una biblioteca. Como mínimo, no obstante, existían mecanismos para hacer posible una compensación de estos usos, una compensación que la sociedad y los titulares aceptaban como justa: los cánones por fotocopias, cintas de vídeo y casete. Sin embargo sí que tenía un control absoluto de los actos de explotación, como por ejemplo la edición o la radiodifusión, que requerían una inversión económica que minimizaba los supuestos de infracción.
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Así nos encontramos con que los medios a través de los cuales la sociedad española accede a la cultura (principalmente música y cine) han variado en los últimos años, debido, en gran medida, a la introducción de Internet y la Banda Ancha en los hogares españoles. El acceso a la Red unido a programas de intercambio de archivos (peer to peer) ha provocado que los españoles accedan a la cultura, casi mayoritariamente a través de redes de intercambio como Emule, Edonkey, Kazaa, BitTorrent, Pando, Ares, etc, y paginas web que permiten la descarga directa de archivos, como Megaupload y Rapidshare, hecho que ha provocado numerosas quejas desde el sector audiovisual al ver disminuidos sus ingresos en los últimos años. Tal es la situación que la "International In-tellectual Property Alliance" ha incluido a España junto a Camboya, Croacia, Laos, Macedonia, Burma o Vietnam en la "lista negra" de países cuyo índice de piratería se ha disparado de forma alarmante. De este modo, si algo podía verse modificado en Internet eran los comportamientos de infracción de los derechos de propiedad intelectual. Ese universo digital de interacción y comunicación que es Internet es el foco de nuevas formas de comunicación, de nuevas formas de relación y, también, de nuevas conductas de lesión de derechos tan distintos como la intimidad4, la indemnidad sexual de los menores o el patrimonio.
En el presente caso, no puede negarse que Internet ha supuesto una revolución en cuanto a que se han multiplicado las posibles formas de infracción de los derechos de propiedad intelectual. Se trata de los denominados actos de "piratería intelectual", muy distintos entre sí, y que pueden clasificarse en base a distintos criterios. En primer lugar, atendiendo al distinto objeto sobre el cual se realiza la infracción, nos encontramos con programas de ordenador, archivos musicales, películas, fotografías, etc. En segundo lugar, y atendiendo a la distinta naturaleza de los actos realizados, nos podemos encontrar con actos de reproducción, plagio, distribución, comunicación pública, importación, exportación, almacenaje, fabricación, puesta en circulación o tenencia. Y en tercer lugar, también en Internet se pueden clasificar distintos actos de "piratería intelectual" atendiendo a la diferente intención con la que se realiza el hecho ilícito.
En unos, la actividad se realiza con finalidad lucrativa directa, esto es, con la intención de obtener beneficios económicos mediante la reproducción o la difusión de obras protegidas. Esto ocurre con aquellas páginas web que se
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dedican a la comunicación pública ilícita de obras protegidas, programas de ordenador, obras musicales, videográficas, etc., todas en formato digital, a cambio de dinero. En otros casos, por el contrario, y éstos suelen ser aún más habituales, no hay un lucro directo obtenido del acto ilícito, pero sí se obtienen ganancias económicas de forma indirecta. Es el caso de las páginas web que ofrecen gratuitamente a sus usuarios softwares que les permiten contactar con otros usuarios y realizar ilícitamente intercambios de creaciones del ingenio protegidas. En estos casos el beneficio se obtiene gracias a la publicidad que la página web logra contratar debido al gran número de usuarios que, con intención de intercambiar archivos ilícitamente, visitan dicha web.
También hay otros supuestos, los de la mayoría de los usuarios que se conectan a Internet, en los que se actúa, simplemente, con la voluntad de obtener gratuitamente, y esencialmente para uso privado, aquello para lo que deberían pagar si es que lo hicieran lícitamente. Y por último, hay casos en los que la piratería se realiza únicamente con ánimo crítico o destructivo, esto es, por el mero hecho de poder realizar una conducta prohibida. Pero hay algo en lo que, al fin y al cabo, coinciden todos los comportamientos de "piratería" en Internet: su extraordinaria capacidad lesiva. La lesividad de la "piratería intelectual" en Internet es cualitativamente mucho mayor que la de la piratería tradicional. Y el problema actual al que se enfrenta la sociedad es el de frenar los efectos de esta piratería.
Lo significativo no es, sin embargo, que hayan aparecido otros modos de "piratería intelectual", ni siquiera la gran dañosidad de este comportamiento criminal, sino la complejidad que muchas veces supone responder desde el Derecho a los mismos. En muchas ocasiones el legislador crea las normas pensando específicamente en aquello que quiere evitar. Cuando esto es así, los cambios sociales, pero también los tecnológicos, convierten al Derecho en obsoleto e ineficaz, en cuanto que es incapaz de tutelar completamente los intereses sociales frente a nuevas conductas que no coinciden con las que tra-dicionalmente infringían los mismos5. Por ello, uno de los propósitos de este trabajo es el de analizar si el Derecho Penal español, en su regulación de los delitos relativos a la Propiedad Intelectual, cumple eficazmente su voluntad de proteger los intereses patrimoniales de los autores, los editores o los productores, frente a los nuevos comportamientos ilícitos y dañosos de los derechos de propiedad intelectual surgidos a la luz de Internet. Para ello hay que centrarse en dos cuestiones esenciales: por una parte, y partiendo de que en Internet el
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comportamiento pirata no se realiza siempre con las mismas intenciones que en la piratería tradicional, analizar si el requisito de ánimo de lucro exigido en el Código Penal de 1995 supone un problema de tutela de los derechos de autor; por otra parte, estudiar los principales comportamientos de piratería en Internet y tratar de analizar si son lícitos o ilícitos en primer lugar, y después si pueden, además, en su caso, considerarse delictivos.
Hay que decir que gran parte de los problemas que se suscitan en este ámbito tienen solución a través de la aplicación de las figuras delictivas "clásicas". Pero a pesar de los esfuerzos innovadores de nuestro texto punitivo (protegiendo expresamente el software, o con referencias genéricas como "cualquier medio" o "cualquier tipo de soporte"), en demasiadas ocasiones la realidad de las cosas obliga a incrementar el objeto de protección por la vía de la interpretación, extendiéndolo a las páginas web (su contenido, diseño, estructura, enlaces etc.), los archivos con imágenes, fotografías, vídeos, texto, animaciones, etc., o se dejan impunes ciertas conductas por no encontrar suficiente acomodo en los tipos existentes6.
Las conductas que más frecuentemente ocasionan conflicto son las copias o reproducciones no autorizadas de cualquiera de los objetos protegidos. Así por ejemplo, la colocación de un programa de ordenador en un sitio de Internet para la posible copia de quienes tengan acceso al mismo. De este modo, y aunque se realizará un desarrollo pormenorizado en sucesivos epígrafes, se puede adelantar que en orden a la calificación penal de esta conducta resulta muy complicado castigarlo como reproducción (art. 270.1 CP), desde luego como hecho no consumado, en el sentido de programa cargado en el ordenador propio o en el servidor, de manera que ajuicio de un sector doctrinal7, únicamente podría verse aquí un acto preparatorio que, a falta de incriminación expresa, resulta impune.
El problema más espinoso quizá sea el de precisar la responsabilidad de los "servidores" o "prestadores de servicios de Internet" en relación con las infracciones contra la propiedad intelectual, en la medida en que sin su actividad el acceso a la red no sería posible. Existía tradicionalmente una tendencia a considerarlos responsables de las infracciones cometidas aún cuando no conocían la actividad ilícita que se está realizando (por influencia norteamericana),
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y en la medida en que es sencilla su localización e identificación, y también por una razón económica por cuanto su capacidad económica es por lo general mucho mayor que la de los usuarios particulares. No obstante, cada vez más los proveedores de...
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