Capítulo III: Los poderes preventivos
| Autor | Montserrat Pereña Vicente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular De Derecho Civil (URJC) |
| Páginas | 83-106 |
Introducción
La doctrina reclamaba desde hace tiempo, la incorporación del mandato como instrumento al servicio de la protección de los incapaces, por ser esta figura la que mejor puede servir para que la voluntad del interesado sea la que decida quién y cómo va a proteger sus intereses.
Así, aunque poco a poco, las legislaciones de nuestro entorno están incorporando, con mayor o menor alcance y con mayor o menor acierto, la posibilidad de que una persona pueda apoderar a otra para que ésta le represente cuando aquella pierda su capacidad. Pionero fue el Código civil de Québec que, en 1990 incorporó la figura, analizada con detalle por Arroyo I Amayuelas87y que fue tenido en cuenta por la Tercera Comisión88de EstudiosPage 84del Congreso de Notarios de Francia, celebrado en mayo de 2006, que llevó a cabo propuestas concretas para su incorporación89al Code, lo que finalmente, ha tenido lugar mediante Ley de 5 de marzo de 2007, bajo la denominación "mandato de protección futura".
El legislador español ya lo había incorporado al Código civil, mediante una escueta reforma90del artículo 1.732, que llevó a cabo la Ley de 18 de noviembre de 2003. Muchas son las dudas que surgen por lo sucinto de la reforma. ¿Quién puede otorgar un apoderamiento preventivo? ¿Es el mejor modo de proteger al incapacitado? ¿Qué mecanismos de control de la gestión del apoderado existen? ¿Qué condiciones y requisitos de capacidad debe reunir el apoderado?
En las páginas que siguen intentaremos dar respuesta a estas preguntas.
El punto de partida, que no debemos olvidar, es que la regla general sigue siendo que el poder se extingue por la incapacitación sobrevenida, tanto del mandatario/apoderado como del mandante/poderdante y sólo cuando se hayaPage 85previsto expresamente que no será así, estaremos ante un poder preventivo. Éste, de acuerdo con lo que establece el artículo 1.732, puede ser de dos tipos: continuado y preventivo propiamente dicho o ad cautelam.
El apoderamiento continuado es aquel que en su otorgamiento incorpora la previsión expresa de que no se extinga a pesar de una eventual incapacitación del poderdante. Se trata, por tanto, de un poder que desde el primer momento despliega todos sus efectos, que, en principio, no se ven alterados por la pérdida de capacidad del poderdante.
El apoderamiento preventivo o ad cautelam es aquel que se otorga en previsión de una futura pérdida de capacidad, por lo que el poder no producirá efectos hasta que se produzca esa pérdida de capacidad, que vendría a ser algo así como la condición suspensiva de cuyo cumplimiento depende que el poder despliegue o no sus efectos.
Es decir, que estamos ante dos modalidades diferentes de apoderamiento: uno puro y otro sometido a condición. Es precisamente este último el que, a nuestro modo de ver, va a plantear mayores problemas, dada la imprecisa redacción que el legislador ha dado al artículo 1.732.
Con independencia del juicio de valor que nos merezca la incorporación de un negocio jurídico que pertenece al ámbito de la contratación para la protección de los incapacitados, lo que a nuestro modo de ver es un error del legislador es el modo en que se lleva a cabo esta incorporación: añadiendo un inciso final al artículo 1.732 que, en sede de contrato de mandato, es el que regula la extinción de éste.
Con esta "minimalista" técnica legislativa, se dejan en el aire demasiados aspectos -en realidad todos-, y se pretende construir la protección de los inca- paces ampliando la normativa de los contratos que se basa en la libertad e igualdad de los contratantes y en la que no se desarrolla la función tuitiva que el Derecho debe tener ante las situaciones de incapacidad. Una auténtica dejación de responsabilidad que los poderes públicos deberían haber evitado. ¿Cómo? ¿Quizás no permitiendo los poderes preventivos?
No creemos que esta sea la solución. Al contrario, nos parece digno de elogio incorporar instrumentos que permitan que sea la voluntad del interesado la que organice su propia asistencia y protección para el caso de que llegue a perder la capacidad. Lo que ocurre es que los mecanismos del Derecho de la contratación deben ser adaptados a la realidad de que una de las partes del contrato, durante su ejecución se va a ver privado de capacidad por lo que su principal arma de control frente a los abusos del apoderado, la revocación, desaparecerá, dejándolo totalmente desprotegido.Page 86
Se podrá objetar a este planteamiento que adolece de una visión excesivamente negativa y desconfiada del problema y que, en la práctica, el abuso de poder se limita a algunos casos aislados. Sin embargo, la apreciación de algunos fiscales corrobora, por desgracia, esta visión pesimista de la cuestión. La nota de servicio nº 3 de 2007 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que contiene directrices acerca de la actuación del Fiscal en los procedimientos de incapacitación cuando existe un poder, así lo confirma cuando establece: "Damos por sentado que los poderes así otorgados son válidos y tienen plena eficacia jurídica, y que aquellos que les acompañan y en cuyo favor se otorgan lo hacen de buena fe y con la creencia de que tal forma de actuar va a resolver en el futuro todos los problemas que se planteen en el devenir diario del ámbito patrimonial de la persona internada o incapacitada.
Todo ello sin obviar, que no han sido pocos los casos descubiertos a lo largo del presente año, en los que las cosas no han sido así, y que por el contrario se ha hecho un uso perverso e irregular del poder, y no precisamente en beneficio y utilidad del poderdante. Habiendo sido los poderes así otorgados, el medio a través del que se ha expoliado el patrimonio del discapaz".
Quizás hubiese sido más recomendable hacer como ha hecho el legislador francés; analizar cuidadosamente los beneficios y peligros de estos poderes e incorporarlos al Código, no en el último inciso de un artículo, en una ubicación sistemática que nada tiene que ver con la protección de los incapacitados, sino dotándolos de una regulación propia, diferente de la general del contrato de mandato, en la que se conjugan perfectamente las ansias por dar mayor cabida al principio de autonomía de la voluntad en la materia, con la necesaria protección que exige la existencia de una incapacidad, por lo que los poderes públicos no hacen dejación de sus obligaciones y aquellos son controlados, desde su nacimiento hasta la rendición de cuentas.
Y es que, como apunta Noguéro91los poderes preventivos no son la solución a todos los problemas, sino un instrumento más.Page 87
La incorporación de los poderes preventivos se hace en sede de mandato y, aunque este no es el momento adecuado para hacer un estudio en profundidad sobre la clásica distinción entre mandato y poder o mandato y representación, cuyas bases sentó Windscheid y profundizó Laband92, haremos una breve referencia a la cuestión. Díez-Picazo en la ya clásica monografía "La representación en el Derecho privado", expone y analiza estas teorías y sienta las bases de su encaje en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la distinción93entre relación representativa y relación originante de la representación, lo que permite la existencia de una representación sin mandato y de un mandato sin representación94.Page 88
En lo que ahora nos interesa rescatar de las enseñanzas de estos autores, a la relación representativa, a falta de una disciplina propia, se le aplican las normas del mandato, con independencia de que la relación originante de la representación sea o no mandato.
Esta relación un tanto confusa, entre mandato y representación, y la ausencia de un régimen propio de esta última, es la que explica que, a pesar de que la doctrina haya adoptado mayoritariamente la denominación de apoderamiento preventivo, su inclusión se haga en sede de mandato.
La aplicación de estas consideraciones al supuesto que nos ocupa nos conduce a afirmar que, en el apoderamiento preventivo, el apoderado puede actuar frente a terceros en representación del incapaz, con independencia de que exista o no un mandato entre aquél y éste.
Cuando actúa un representante legal, como el tutor, es la ley la que delimita el ámbito de su representación, los actos que puede llevar a cabo. En los casos de los apoderamientos preventivos, será el negocio de apoderamiento el que delimite este ámbito, lo que supone una diferencia sustancial entre un modo y otro de representación.
¿Es, en realidad, el poder preventivo un verdadero supuesto de representación voluntaria?
Parece que una respuesta contundente, en el sentido de considerarlo un representante voluntario, se impone. Así se desprende de su incorporación en sede de contrato de mandato. Sin embargo, la Exposición de Motivos de la Ley de 2003 lo considera como un "complemento" de la autotutela, con lo que parece aproximarlo a ésta, lo que, desde luego, es más acorde con su finalidad.
Con independencia de las ventajas que pueda presentar el recurso a la representación voluntaria para defender y proteger los intereses de la persona incapaz, lo cierto es que el ámbito normal en el que ésta se desenvuelve es el de...
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