Capítulo III (Parte 3.ª)

AutorJuan José Rivas Martínez
Cargo del AutorRegistrador de la Propiedad. Notario
Páginas315-356

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Testamentos suprimidos con la publicación del Código Civil

Al estudiar el Capítulo II de este Tomo decíamos que el testamento, en el Derecho común vigente, según se desprende de diver-sos preceptos diseminados por el Código Civil, tiene como notas individualizadoras: el ser un negocio mortis causa, unilateral, individual, personalísimo, solemne y esencialmente revocable. Las notas de ser individual en su otorgamiento y personalísimo, supuso a la publicación del Código Civil, la desaparición de dos formas históricas de testar: el testamento mancomunado y el testamento por comi sario.

Transcurrido más de un siglo desde la vigencia de nuestro Código el panorama sigue igual en los territorios de Derecho Común, aunque se apuntó un atisbo de resucitar ambas formas de testar en la Ley de 24 de diciembre de 1981, sobre Explotación Familiar Agraria y de los Jóvenes Agricultores, hoy abrogada según la Disposición Derogatoria única de la Ley 19/1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

Testamento mancomunado en el Derecho Común
A) Concepto

Se designa testamento mancomunado o de mancomún (también conocido como colectivo o común), el otorgado por dos o más personas en un solo acto y en un solo instrumento, comprensivo de la última voluntad de todos. Se caracteriza, pues, por el otorgamiento de

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últimas voluntades de varias personas en un solo documento y en un solo acto.

Siendo la unicidad del acto de testar (ALBALADEJO, Comentarios al Código Civil, Tomo IX, Vol. 1-A, página 103, Edersa, 1990) lo que hace mancomunado al testamento, es claro que será mancomunado, sean o no personas relacionadas entre sí los testadores (como si testan juntos dos esposos o, diferentemente, dos extraños), sean o no independientes unas de otras las disposiciones que aquéllos establezcan, y sean o no diferentes los beneficiarios instituidos sucesores.

Se caracteriza, por ser un solo testamento con otorgamiento único, en un único acto y en un único instrumento o documento, que contiene, al ser otorgado por varias personas, la regulación de varias sucesiones, tantas como personas lo otorgaron.

Esta forma de testar (CUADRADO IGLESIAS, «El testamento mancomunado en el ordenamiento jurídico español después de la Ley de 24 de diciembre de 1981», página 117, Libro homenaje al Profesor José Beltrán de Heredia y Castaño, Ediciones Universidad de Salamanca, 1984), no goza de gran difusión en el ámbito del derecho comparado salvo en nuestro Derecho foral y algunas legislaciones aisladas (Código civil austriaco y alemán), y es figura proscrita por la mayor parte de los países que han seguido las huellas del Código civil francés, el cual lo prohibió terminantemente. De esta corriente no se sustrae nuestro Código Civil, que siguiendo los dictados del Code, lo erradica de nuestro ordenamiento jurídico común en sus arts. 669 y 733.

B) Antecedentes

No es fácil bucear en los precedentes del testamento mancomunado por la falta de claridad en las fuentes. Fundamentalmente en la doctrina española se aprecian dos orientaciones distintas: 1) La de aquellos autores que mantienen que no existe ley alguna en el Derecho Romano ni en el antiguo de Castilla que regule esta forma de testar, siendo la práctica la que lo introdujo; y 2) la de aquellos que con matizaciones defienden la existencia de antecedentes tanto en el Derecho Romano como en el Derecho patrio.

Creemos que si por precedente se aceptan las referencias que en relación al mismo aparecen en textos que nos pueden servir de guía, ellas pueden admitirse como tales no sin reconocer con GARCÍA GRANERO

(«Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XXXVII, Vol. 1.º, Edersa, 1998, p. 511), que los testamentos de hermandad conjuntos, colectivos o mancomunados (pues bajo cualquiera de esas apelaciones fueron conocidos), aun sin carecer de antecedentes en el Derecho Romano postclásico y en el Derecho Romano vulgar, son realmente

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una creación de la sabiduría y la experiencia jurídica medievales, como fiel reflejo de la concepción solidaria de la familia.

1. Derecho Romano

En el Derecho Romano testamento se caracteriza por:

  1. Es un acto iuris civilis y como tantos otros actos jurídicos del ordenamiento romano, solamente los ciudadanos romanos podían hacer y podían ser contemplados en un testamento. Los peregrinos testaban según su Derecho nacional; incluso los de las civitates foederatae seguían su estatuto personal, realizando el acto de testar según el Derecho de su propia civitas. Tal regla es atenuada, sin embargo, merced al fideicomiso, abierto a todas las gentes y llega a desaparecer con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio en la Constitutio Antoniniana, del año 212 d.C.

  2. Descansa en la voluntad del testador, es un acto personal, que excluye cualquier representante, mandatario o intermediario.

  3. Es un acto individual en su otorgamiento.

  4. Es esencialmente revocable. El testador mientras viva, tiene plena libertad para modificar o destruir el precedente testamento, sustituyéndolo por otro nuevo, ya que la voluntad del testador es variable hasta el último momento de su vida.

  5. La voluntad del testador no puede manifestarse en cualquier forma, sino únicamente en aquella que preceptúa la norma jurídica. La forma estuvo sujeta a mayor o menor solemnidad, según las épocas. En efecto, en Roma puede predicarse la existencia de algunos testamentos que podemos calificar de privilegiados, como el testamento militar o el ológrafo, muy aligerados de forma.

    Es precisamente este aligeramiento de formas, esta exención de solemnidades del testamento militar la que llevó a DIOCLECIANO y MAXIMIANO a declarar válido (Código, Libro 2, Título 3, Constitución 19) como testamento mancomunado un contrato sucesorio entre dos soldados hermanos que se instituyeron herederos mutuamente. Según dispone la citada Constitución: «Aun cuando un escrito hecho entre particulares, en el que se expresa que aquel que sobreviviere se haga dueño de los bienes del otro, no presente ciertamente los caracteres de donación hecha eficazmente por causa de muerte, sin embargo, como la voluntad de los militares, que se manifiesta por escrito en los últimos momentos de su vida y sobre disposición de sus bienes familiares

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    en cierto modo hecha en contemplación de la muerte, tiene fuerza de última disposición, y como dices que tú y tu hermano, al marchar a la guerra, pactasteis recíprocamente por causa de común riesgo de muerte, que al que sobreviviese le pertenecieran los bienes de aquel a quien el azar hubiese puesto término a su vida, se entiende, que, cumplién-dose la condición, se te transfirió a tí por el testamento de tu hermano, que se confirma por patente favor de constituciones de los príncipes, también la totalidad de sus bienes». Lo que establece esta Constitución es que el pacto sucesorio recíproco no puede ser admitido como donación mortis causa, pero sí como testamento mancomunado.

    Esta forma testamentaria fue reconocida en la Novela 21,1 de VALENTINIANO III (fechada en Roma, el 21 de octubre del año 446), dirigida a Albinas, prefecto del pretorio, en respuesta a una petición presentada por Leonius, a la muerte de su esposa Iucunda, quienes, careciendo de hijos y teniendo la intención de testar recíprocamente el uno en favor del otro, con anterioridad habían solicitado del Emperador la obtención del ius liberorum y, en consecuencia, el derecho de testar; y que ambos cónyuges habían otorgado testamento. En la respuesta del Emperador se afirma, ante todo, que Leonius no tenía razón alguna para dudar de la validez del testamento desde el punto de vista de la forma, aun cuando hubiese sido otorgado en un mismo documento (quamvis in unius chartae volumine).

    A diferencia de lo sucedido en el Imperio de Oriente (GARCÍA GRA-NERO, ob. cit. p. 516), donde JUSTINIANO en su Corpus Iuris no recogió la transcrita Novela 21,1 de VALENTINIANO III, la misma fue recibida en Occidente a través de la Lex Romana Visigothorum, más propiamente conocida por Breviarium de Alarico II (año 506). Pero lo que aquí interesa subrayar es que dicha Novela, al ser incluida en el Breviario, fue compendiada y explicitada por la Interpretatio.

    En relación con esta Novela, la Interpretatio visigótica ofrece importantes novedades: a) Admite en términos generales, sin necesidad de concesión del Príncipe, que marido y mujer puedan ordenar conjuntamente su sucesión en un solo instrumento (etiamsi in una charta suam condere maluerint voluntatem). b) Los cónyuges pueden instituirse herederos recíprocamente (ut invicem se heredes scribant, qui alteri superstes extiterit), siempre que carezcan de hijos (si filios non habeant). c) Ello sin perjuicio del derecho de aquellas personas a quienes la ley concediere la querella si el testamento fuere inoficioso.

  6. Y, por último, al calificar tal...

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