Capítulo décimo. Notas procesales

AutorAlberto José de Nova Labián
Páginas267-291

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I La determinación espacial de la ley penal aplicable

Uno de los condicionantes de la ley penal es saber qué ley es aplicable o si resulta aplicable una determinada ley penal a ciertos hechos con relevancia jurí-dico-penal. Es decir, si el hecho delictivo puede ser alcanzado por la legislación penal de un país por razón del lugar de ejecución del delito. En lo que afecta a este trabajo, hay que tener en cuenta la naturaleza del medio de ejecución delictiva que ahora se aborda. Es decir, que para el autor de hechos delictivos a través de Internet las fronteras nacionales son irrelevantes. Sólo si se entiende extensible la ley penal a un determinado lugar los Tribunales penales que se rigen por esa ley podrán declararse competentes y llevar a cabo el enjuiciamiento de los hechos.

1. Determinación espacial del hecho delictivo

El primer paso consiste en establecer el lugar en el que jurídicamente se declara realizado el delito, es decir, la determinación espacial del hecho delictivo desde el punto de vista jurídico. Este problema puede parecer sencillo y lo será en muchos casos en los que la ejecución delictiva no presente diferencias temporales ni espaciales entre el comportamiento (acción delictiva en sentido estricto) y el resultado delictivo.

Pero, sin embargo, es posible que la acción desenvuelta por el autor suceda en un lugar físico, y en otro (más o menos alejado) el resultado del delito. Si ambos puntos espaciales, aunque en poblaciones diversas, se encuentran en un mismo país, no se produce duda sobre la ley penal aplicable, que en todo caso es la misma, pero sí un problema de competencia de los concretos Tribunales penales que deberán perseguir los hechos.

En la actualidad no contamos en España con ninguna norma positiva que señale el lugar en el que se entiende cometido el delito, ya que la referencia del art. 7 CP lo es únicamente al problema de la determinación temporal de la ley

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penal. Para la solución de este problema se plantean tres posibles alternativas: la teoría de la acción sitúa el lugar de producción del delito allí donde el autor desenvuelve el comportamiento que dará lugar al delito; la teoría del resultado señala como lugar de realización del delito allí donde ha sucedido el resultado exigido por el tipo penal particular; y la teoría de la ubicuidad, la mayoritaria-mente seguida en doctrina y jurisprudencia, permite fijar el lugar de realización del delito tanto en el lugar de la acción como en el del resultado.

Dadas estas alternativas queda claro que no es posible fundamentar el lugar de comisión del hecho sobre la base de los lugares de tránsito en los lugares en los que se sitúen los nodos que permiten el recorrido telemático471. En estos casos de posible competencia de dos Tribunales penales españoles en la persecución de un mismo hecho punible, la jurisprudencia mantiene la determinación de la competencia territorial con arreglo a la teoría de la ubicuidad, de forma que por aplicación analógica del art. 15 LECrim., entiende que debe declararse competente, con carácter general, al Juzgado que incoó en primer término las diligencias. Mayores dificultades se producen cuando la diferencia espacial entre acción y resultado delictivo supone traspasar las fronteras nacionales.

2. Ámbito espacial de la ley penal nacional

Hay que preguntarse ya por el espacio al que se extiende la aplicación de la ley penal de un país. Es decir, a qué lugares en los que se entiende cometido un hecho delictivo puede entenderse aplicable la ley penal de una nación. Esto naturalmente redunda en la declaración de competencia de los Tribunales penales de un país, en general, para poder perseguir unos hechos penalmente relevantes472.

En nuestro país la regla que rige el ámbito espacial de la ley penal española es la de la territorialidad. En general la ley penal española resulta aplicable a los hechos sucedidos en el territorio jurídico de nuestro país, es decir, tanto el territorio físico, como espacio aéreo y aguas jurisdiccionales. En este caso sí que contamos con declaraciones legales al respecto. Así el art. 8 Cc. como el art. 23.1 LOPJ afirman el principio de territorialidad. Este principio general tiene su base en la consideración de la ley penal como emanación de la sobe-

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ranía nacional, de modo que la misma se extiende a todo el territorio del país. Sólo excepcionalmente tiene lugar la aplicación extraterritorial de la ley penal, para los casos en los que concurran los presupuestos de los principios de personalidad, de protección de intereses o de justicia universal.

De acuerdo al principio de personalidad (art. 23.2 LOPJ) el hecho penal es perseguible según la ley penal correspondiente a la nacionalidad del autor, aun cuando, sin embargo, el hecho se cometa fuera de las fronteras de nuestro país. La LOPJ requiere que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (después de las últimas reformas salvo que no lo exija el Derecho Internacional vinculante para España), denuncia o querella del agraviado o del Ministerio Fiscal y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado ya en el extranjero.

Por tanto, conforme al principio de personalidad pueden ser perseguidos los delitos informáticos si el autor es español. Eso sí, deben darse los requisitos mencionados: que el hecho sea punible también en el país en el que se lleva a cabo el hecho (principio de identidad o de doble incriminación), previa denuncia o querella de la víctima y a su vez que el autor no haya sido previamente absuelto, penado o indultado en aquél país. De estos requisitos la exigencia de que el hecho sea punible igualmente en el lugar de comisión puede plantear problemas especialmente con países no pertenecientes a nuestro círculo geográfico-cultural, con los que cuales las diferencias en la legislación penal son más acusadas.

También puede conocer la Jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando los hechos atenten contra el principio de protección de intereses para el propio estado. En el apartado n.° 3 del art. 23 LOPJ se recoge el listado de los hechos delictivos que se entienden perseguibles sobre la base de este principio. Sin embargo será difícil que los hechos delictivos relacionados con la informática puedan ser atribuidos a la Jurisdicción española con el apoyo de este principio, dada la naturaleza del elenco de delitos que incorpora, de escasa congruencia con la delincuencia informática.

Finalmente el apartado n.° 4 de este mismo precepto indica expresamente los hechos que resultan perseguibles por la Jurisdicción penal española de acuerdo a los presupuestos del principio de justicia universal. El mismo hace posible que hechos punibles que se entienden lesivos para todos y cualquier Estado, puedan ser investigados y juzgados por la jurisdicción nacional pese a no darse los presupuestos anteriores para la declaración de competencia de los Tribunales penales españoles. De los hechos previstos en la relación que

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afectan al principio de justicia universal, algunos supuestos de prostitución y corrupción de menores (utilización para espectáculos exhibicionistas o pornográficos) pueden guardar relación con la delincuencia informática, aunque parece que no es así con los delitos contra la propiedad intelectual.

En ocasiones puede caerse en la tentación de buscar soluciones a la persecución de este tipo de hechos delictivos mediante su incorporación generalizada al ámbito del principio de justicia universal. Sin embargo no dejan de señalarse los inconvenientes y dificultades que genera esa pretensión. Así se ha indicado que "Xa incondicionada persecución de toda acción delictiva ejecutada mediante Internet no puede sostenerse con un mínimo rigor. De ahí que la reformulación del principio de universalidad a partir de un criterio puramente instrumental, supondría un verdadero peligro para la coherencia del sistema de delimitación jurisdiccional"473.

Se hace evidente que la aparición de las nuevas tecnologías pone en cuestión el sistema de determinación de la ley penal conforme a los principios señalados. De forma que, por una parte, en Internet una estricta aplicación del principio de territorialidad conduce a la impunidad, sin embargo no son menores los peligros de otras alternativas.

3. Cooperación penal internacional

Declarada la aplicabilidad de la ley penal española conforme a cualquiera de los principios que rigen la misma, puede, sin embargo, presentarse otro obstáculo en la persecución del hecho delictivo. Aun cuando los Tribunales penales puedan conocer del hecho según los criterios territoriales o extraterritoriales, si el sospechoso se encuentra fuera del territorio nacional, el mismo no puede ser puesto a disposición de los Tribunales para que estos lleven a cabo la investigación y enjuiciamiento de los hechos. Para superar estos obstáculos existen diversos mecanismos internacionales de cooperación penal entre los Estados, entre los que sobresale el de la extradición.

La extradición consiste en una institución de larga tradición que permite poner a disposición de los Tribunales a aquellas personas refugiadas en país distinto de aquel que pretende procesarle. El Estado que se declara competente en el enjuiciamiento de los hechos solicita (Estado requirente) la entrega de los sospechosos al país de refugio (Estado requerido) para proceder a declarar...

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