Capítulo cuarto. Individualización judicial y fines de la pena. Discrecionalidad versus Arbitrariedad en la 'fase judicial de concreción de la pena exacta'
| Autor | María José Cruz Blanca |
| Páginas | 101-131 |
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Siempre que no se afirme la inutilidad de la pena para prevenir la comisión de delitos como podría sostenerse desde una teoría abolicionista, cabe afirmar que el Derecho penal es un mal necesario para prevenir la criminalidad y así proteger los valores esenciales para el desenvolvimiento de las personas en comunidad. Durante el momento conminatorio, cuando se tipifican delitos a los que se asocian sanciones penales, la pena cumple con las menos amables de sus finalidades: la intimidación o prevención general negativa, con la que se pretende que los ciudadanos, frente al temor de poder sufrir una pena, se abstengan de cometer infracciones penales, y también la finalidad estabilizadora o prevención general positiva, tratando de conseguir que la ciudadanía mantenga la confianza en el sistema. No obstante, cuando se ha cometido el delito, el Derecho penal deja de ser una simple amenaza para transformarse en auténtico ejercicio de ius puniendi
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imponiendo, en su caso, la sanción al autor del ilícito para tratar de cumplir con fines predominantemente preventivos-especiales. Es en este momento cuando la pena deja de ser una categoría abstracta y se convierte en una realidad aflictiva para la persona que la sufre.
A partir principalmente de los planteamientos emergentes del periodo ilustrado, se han buscado modelos para dotar de racionalidad al sistema punitivo y, por ello, a la determinación, aplicación y ejecución de las penas 1. Aun cuando la literatura jurídica surgida del Iluminismo ofrece extensos pasajes sobre esta materia, será fundamentalmente a partir de los años 70 del pasado siglo XX cuando se comience a prestar una creciente atención a la selección, cuantificación y aplicación de las penas y, en particular, a la
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no son valoradas como equitativas y coherentes, sufriría sin duda la confianza de los ciudadanos en el sistema de justicia penal, especialmente en los casos de penas privativas de libertad 4.
La oposición a los efectos perniciosos que en la praxis judicial tuvieron las orientaciones preventivo especiales que conducían a veces a notables agravaciones punitivas para autores reincidentes, propiciaría la aparición de una corriente doctrinal que abogaba por el abandono a la ideología resocializadora como finalidad exclusiva del Derecho penal y demandaba la recuperación de un sistema garantista, de carácter retrospectivo, en el cual la pena se determinará antes de la comisión del hecho y de la ejecución de la sentencia 5. Ello, no obstante, no ha puesto freno al expansionismo penal como ponen de manifiesto claramente las últimas reformas españolas con, por ejemplo, la introducción en el Código penal de la pena de prisión permanente revisable y la regulación, bastante controvertida desde el principio de culpabilidad, de la medida de libertad vigilada.
En mi opinión, una alternativa no expansionista de la pena de prisión no debe instrumentalizarse únicamente mediante una adecuada política legislativa criminalizadora/discriminalizadora si efectivamente se respetan insalvables principios como el de lesividad, sino también con la utilización de fórmulas jurídicas que permitan imponer una pena más justa al autor del delito como elemental consecuencia del principio de igualdad. No cabe olvidar que aplicando los criterios de individualización de las penas (necesariamente con ciertas dosis de discrecional como veremos), un juez u otro pueden ofrecer resultados penológicos diversos a casos similares (que nunca iguales); de ahí la importancia de establecer márgenes más claros para el ejercicio de la discrecionalidad judicial.
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Un escaso desarrollo teórico sobre la determinación de la pena, como ha observado SILVA SÁNCHEZ, ha dado lugar a que los razonamientos judiciales relativos a la medida de la pena sean pobres en algunos casos, variables siempre y, en ocasiones, directamente arbitrarios 6 lo que el citado autor ilustra con el supuesto extraído de la SAP de Barcelona de 22 de enero de 1999 que condenó a un juez como autor de un delito fiscal a la pena en su grado medio porque "quien ejerce la función judicial merece un mayor reproche si incurre en la comisión de ilícitos penales" cuando, en realidad, esto no es factor que deba agravar el injusto o la culpabilidad del acusado-juez respecto del delito contra la hacienda pública 7.
Este trabajo pretende poner de relieve cómo, además de a justificaciones filosóficas y científicas que legitiman la pena, es importante prestar un mayor atención a justificaciones internas que racionalicen y den coherencia a su deter-minación y cuantificación. Decisiones judiciales como la que ilustra la sentencia anteriormente mencionada, justifican la oportunidad del presente trabajo que se centrará, esencialmente, en el momento final de determinación judicial de la pena concreta a imponer por la comisión de un injusto culpable que la he denominado como
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Como ya pondría de manifiesto R. SALEILLES, el Derecho penal "antiguo o primitivo" no conocía el sistema de penas tal y como se concibe en la actualidad ya que entonces los jueces las individualizaban conforme al denominado sistema de penas arbitrarias según el cual su aplicación y determinación quedaban al arbi-trio judicial eligiendo el juez, de entre el arsenal de las penas legales, aquélla más adecuada a cada hecho; se le permitía también combinar a su arbitrio aquellas penas con otras, denominadas penas extraordinarias, si ello resultaba ser más adecuado al delito cometido 8.
La severidad propia del sistema penal pre-ilustrado 9 explicaría la reforma penal impulsada por la Ilustración siendo entonces una de las cuestiones más inmediatas suprimir la arbitrariedad judicial y atenuar la atrocidad de las penas. En este contexto social surgiría lo que se convino en denominar como Escuela clásica para la cual el Derecho penal era sustancialmente objetivo, es decir, el mal que causara el delito sería el mismo sea quien sea su autor y sus motivos internos. Además, si para esta concepción la responsabilidad del autor del delito se basaba en el libre albedrío, siendo éste igual en todas las personas, se sostenía coherentemente que a la comisión de un mismo hecho debía corresponder una misma pena. Al mismo tiempo, la pena se concebía como una consecuencia necesaria de un hecho pasado (mal por el mal) sin referencia a lo que podía producir en el futuro y, en consecuencia, podía ser fijada de antemano distribuyéndose las distintas penas, sus meses y años, en función de la gravedad material del delito sin atender a la personalidad del delincuente 10. Todo lo expuesto debe ser enten-dido en aquel contexto en el cual el principio garantista de legalidad taxativa de
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la pena, como reacción a la arbitrariedad anteriormente imperante, implicaba la predeterminación por parte de la ley de la clase y quantum de pena, esto es, de una pena fija resultado de la abstracta mentalidad iluminista que pretendía eliminar cualquier atisbo de arbitrio judicial.
Las anteriores consideraciones encontraron fiel reflejo en los primeros códigos penales franceses de 1791 y el posterior de 1795 que al fijar exactamente las penas, no otorgaban el más mínimo margen a la discrecionalidad judicial. Este sistema de penas absolutamente fijas, aunque se le atribuyó los méritos de reconocer la igualdad e impedir la odiada arbitrariedad judicial, abría las siguientes interrogantes: "¿no era, sin embargo, la más desigual de todas, la que consiste en tratar a todos lo hombres como números?"; si no se tienen en cuenta las circunstancias individuales, ciertamente podría ser "el triunfo de la igualdad penal. Pero no era más que una igualdad de rótulo y para la galería porque la igualdad que reclama la justicia es la igualdad de sufrimientos para una manifestación de criminalidad idéntica" 11.
En efecto, el sistema de la pena fija no tardó en encontrar dificultades en su aplicación derivadas del reconocimiento de otros principios limitadores del poder punitivo, como los de proporcionalidad o utilidad de la pena, comenzando a generalizarse la idea de que la verdadera igualdad no consistía en castigar a todos los individuos por igual sino a cada cual como mereciera. Al mismo tiempo, la deter-minación fija de las penas conduciría a notorias injusticias en la práctica de aquella época 12; posiblemente por ello el posterior Código penal francés de 1810 abriría un estrecho margen a la discrecionalidad judicial introduciendo las penas entre un límite máximo y otro mínimo, previendo al tiempo un embrionario reconocimiento de circunstancias atenuantes para algunos delitos; más tarde, para corregir el principio estricto de legalidad y permitir la modulación judicial de las...
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