Capítulo II: La autotutela
| Autor | Montserrat Pereña Vicente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular De Derecho Civil (URJC) |
| Páginas | 45-82 |
Acabamos de analizar cuál es el margen, escaso, que la Ley de Dependencia concede a la persona dependiente para diseñar y elegir los medios de asistencia que le incumben. En el ámbito de la incapacidad, este margen está considerablemente aumentado al admitirse la autotutela y los poderes preventivos en nuestro ordenamiento jurídico, aunque, como acabamos de ver, la proximidad de las situaciones de dependencia e incapacidad pueden hacer que el sistema de dependencia interfiera en la configuración del sistema de asistencia y protección que la autonomía de la voluntad ha diseñado.
El margen que concede la ley a la autonomía de la voluntad en materia de incapacitación tiene una de sus manifestaciones más importantes en la posibilidad de designar tutor para el caso de que se llegue a perder la capacidad, incorporada recientemente a nuestro ordenamiento jurídico.
Esta incorporación se inscribe en el marco de una tendencia común de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que, como el francés, han consagrado, con mayor o menor amplitud, la posibilidad de designar tutor para uno mismo.
También los ordenamientos forales avanzan en esta dirección y, comenzando por Cataluña, otras Comunidades como Aragón o Galicia han legislado en la materia.
La diferente amplitud o precisión con la que se incorpora la autotutela al Código civil y a los ordenamientos forales, aconseja llevar a cabo un estudio separado de las mismas. Dicho estudio39no se va a centrar tanto en cuestiones conceptuales o de naturaleza jurídica, sino que está más orientado a analizarPage 46cómo se desenvuelve en un plano práctico, para detectar los posibles problemas que su implantación puede provocar, por una inadecuada o insuficiente técnica legislativa, tratando de encontrar, en la medida de lo posible, soluciones a los problemas detectados o a las lagunas existentes.
La Ley de 18 de noviembre de 2003 incorporó al artículo 223 del Código civil40la posibilidad de que cualquier persona pueda prever quién será su tutor para el supuesto de que llegue a estar judicialmente incapacitado. Esta posibilidad era reclamada por la doctrina y no era totalmente ajena a nuestro Código civil porque ya se permitía que los padres pudieran designar tutor a sus hijos. Ambos supuestos los vamos a denominar autotutela, aunque, en puridad, sólo lo es cuando uno dispone de tutor para sí mismo41. Veamos con más detalle.Page 47
Podrán hacerlo ambos progenitores conjuntamente o solamente uno de ellos. No se concede esta posibilidad a los ascendientes, ni siquiera cuando no existan los padres, ni tampoco al que ya sea tutor. Imaginemos el supuesto de un niño que queda huérfano y es sometido a la tutela de uno de sus abuelos o de sus tíos. Éstos no podrán designar un tutor para el caso de que ellos fallezcan antes de que el menor alcance la mayoría o después, si ha sido incapacitado. El legislador ha desaprovechado la reforma para regular la cuestión con más detalle.
Para poder hacer uso de esta facultad es necesario, de acuerdo con el artículo 226, que los padres no estén privados de la patria potestad en el momento en que se otorga el testamento o documento público de tutela. Si son privados de la misma con posterioridad al otorgamiento, no influye en la validez de la designación hecha con anterioridad42. Pone de manifiesto Peña43, que no es necesario que los padres estén ejerciendo la patria potestad; será suficiente con que no hayan sido privados de ella como sanción44.
Los padres podrán designar tutor tanto para sus hijos menores como para los incapacitados. También en el Código civil francés se reconocen ambas posibiliPage 48dades, pero se regulan en artículos diferentes y con presupuestos también diferentes. Así, mientras para los hijos menores45el artículo 403 consagra un derecho individual que corresponde al último progenitor vivo y sólo en previsión de que él fallezca, el 448, para el caso de los hijos incapacitados46concede la facultad a ambos progenitores y pueden nombrar tutor o curador tanto en previsión de su propia muerte como para el caso de que éstos no puedan ocuparse más de los hijos, sea por incapacidad de hecho o por la propia incapacitación judicial.
A falta de previsión expresa del Código civil español, nos preguntamos si podrá entenderse que los padres pueden designar tutor en previsión de su propia muerte y también de su propia incapacidad. No vemos obstáculo para que así sea, pero debe tenerse en cuenta que si se hace en previsión de esta última eventualidad, deberá hacerse en documento público notarial y no en testamento. Posteriormente haremos referencia a la cuestión de la forma.
Es, como decimos, la novedad de la Ley de 2003, que concede la posibilidad "en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro". Las cuestiones que se plantean en relación con esta posibilidad, pero también referidas a la designación que hacen los padres, son las relativas a la capacidad exigida.
La Exposición de Motivos se refiere a la "persona capaz de obrar", pero el artículo 223 añade un matiz al exigir la "capacidad de obrar suficiente". Veamos qué significa esta exigencia.Page 49
Pérez de Vargas47se plantea, antes de la ley de 2003, la cuestión de la capacidad y llega a la conclusión de que, admitido que tiene capacidad el mayor de edad, de lege ferenda debe reconocerse capacidad al menor emancipado. Tal consideración se basa en el tenor literal del artículo 323 que le habilita para regir su persona y bienes como si fuese mayor48. ¿Cabría mantener la misma opinión teniendo en cuenta la redacción dada al artículo 223?
Para Dávila Huertas49, será necesario tener plena capacidad, es decir, ser mayor de edad. Sin embargo, esta apreciación es anterior a la inclusión de la autotutela en el Código, y nos parece que la propia literalidad del artículo 223 impide esta interpretación, pues, como hemos visto, no exige plena capacidad sino "capacidad de obrar suficiente". Cierto es que con tal expresión el legislador no es todo lo claro que debería haber sido y que introduce un concepto50que debe ser interpretado, pero nos parece evidente que no está exigiendo la mayo- ría de edad pues si así fuese le bastaría con haber exigido la plena capacidad.
Entendemos, por tanto, que el menor emancipado tiene capacidad para realizar el negocio de autotutela, y, como señala Martínez-Piñeiro51, tendrá esa capacidad por sí solo, sin ser asistido por sus padres o curador.Page 50
Admitido que tiene capacidad el menor emancipado, la pregunta que nos hacemos es si tendrá capacidad un menor de edad. La respuesta debería ser necesariamente negativa si hacemos una valoración de este negocio desde un punto de vista excesivamente patrimonialista, en el sentido de destacar, como hace Dávila Huertas, el aspecto de la representación en el que el representante concluye negocios jurídicos en nombre del representado, por lo que se debe exigir a este la capacidad legal para llevar a cabo todos los negocios jurídicos que va a llevar a cabo el representante. Sin embargo, entendemos que estas consideraciones son plenamente aplicables a la representación voluntaria pero no a la legal, y ello por diferentes motivos.
Primero, porque en la representación legal la premisa es exactamente la contraria: el representado carece de capacidad y es por eso que existe la representación.
Segundo, porque en la representación legal, prevalece el aspecto personal sobre el patrimonial, por lo que puede incluso entenderse, como acertadamente apunta Rivas Martínez52, que se trata de un derecho de la personalidad, que debe reconocerse al mayor de 14 años. No olvidemos que el tutor, en muchas ocasiones, y más cuando se trata de menores, convivirá con el tutelado.
Tercero, porque, incluso antes de introducirse la...
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