Capacidad para testar de persona incapacitada sujeta a tutela
| Autor | Sas Llauradó, José María |
| Páginas | 578-587 |
Dictamen de la abogacía general del estado de 30 de julio de 2007 (ref.: aeh - patrimonio 57/07). ponente: francisco sanz gandasegui
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1. La consulta de la Dirección General de Patrimonio está formulada en los siguientes términos:
El Ministerio de Defensa remite con fecha 24 de noviembre de 2005 determinada documentación sobre el testamento abierto otorgado en Salamanca por don…, fallecido el 18 de noviembre de 2005, ante el notario de Valladolid don… el día 5 de febrero de 2004.
Dicho testamento instituye herederas universales a doña… y doña… y ordena una serie de legados, entre ellos el de una cantidad de 6.010,12 euro a la Guardia Civil y el de un huerto llamado de la “...”, sito en... (Salamanca), a la Residencia Militar de Salamanca (Ministerio de Defensa).
El causante fue declarado incapaz por auto del Juzgado de Primera Instancia de... de 8 de abril de 1947, quedando sometida al Consejo de Familia la organización de la tutela.
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Sin embargo, el 5 de febrero de 2004 don… otorgó testamento ante el notario antes citado, sin que en el acto estuviese asistido por su tutor ni haya constancia de que previamente hubiese sido reconocido por facultativos médicos. No obstante, el notario actuante recoge en el documento público la circunstancia de que “le juzgo con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento”
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Por escrito dirigido al Ministerio de Defensa, presentado el día 3 de abril de 2006 en la Subdelegación del Gobierno en Salamanca, don…, en representación de don…, tutor de su hermano don…, interpuso reclamación previa a la vía judicial civil solicitando que el Estado se aviniera a reconocer la nulidad del testamento.
Dicha reclamación fue desestimada por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 16 de junio de 2006.
Por su parte, la Abogacía del Estado en Salamanca, en su informe de fecha 11 de abril de 2007, considera que existe causa de nulidad del testamento, por lo que propone valorar la conveniencia de aceptar el legado, dado que ello puede obligar a concurrir al juicio que promuevan los here- deros como parte interesada, además de la posibilidad existente de resultar obligado a devolver lo percibido en concepto de legado.
A la vista de lo anteriormente expuesto, se solicita informe de esa Abogacía General sobre la conveniencia de continuar con la tramitación del expediente destinado a aceptar, por la Administración General del Estado, los legados instituidos a su favor por el mencionado causante, en virtud del artículo 21.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
2. En la resolución de la reclamación previa de 16 de junio de 2006 citada en la consulta se razona lo siguiente:
3. Aunque la abundante documentación aportada, siquiera lo sea por fotocopia simple, debe estimarse suficiente para acreditar la discapacidad psíquica de don…, sin embargo no puede admitirse que lo sea para justificar su capacidad en el momento de otorgar el testamento, como sería preciso de acuerdo con una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya desde muy antiguo –STS de 18 de abril de 1916: “ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido”; o STS. de 23.1.1894, 22.1.1913, 10.4.1944 y 16.2.1945: “la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria”, viene declarando que: “la afirmación hecha por el Notario autorizante sobre la capacidad del testador, si bien puede ser desvirtuada por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto del otorgamiento no se hallaba éste en su cabal juicio, es necesario para ello que dichas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial de que se trata reviste especial relevancia de certidumbre” (STS de 26.4.1995).
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En el mismo sentido SSTS de 21 de junio de 1986, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre de 1988 y 13 de octubre de 1990, al decir que: “la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentifacción del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de aptitud, que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario”.
En conclusión, la afirmación del Notario autorizante del testamento, diciendo que juzga a don… “con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto”, impide apreciar que en este caso existan las suficientes razones que justifiquen, con estimación de lo solicitado, la renuncia al proceso civil
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3. Por lo que se refiere al informe de la Abogacía del Estado en Salamanca de 11 de abril de 2007 citado también en la consulta, interesan subrayar las siguientes consideraciones en él contenidas:
..., el testamento se otorga estando declarado el causante incapaz y sometido a tutela, sin que en el acto del otorgamiento aparezca asistido por su tutor ni conste que previamente haya sido reconocido por dos facultativos.
El artículo 662 Código Civil reconoce la capacidad de testamentifacción con carácter general a toda persona al señalar que “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”.
Y según el propio Código Civil, artículo 663, están incapacitados para testar: los menores de catorce años y el que habitual o accidental- mente no se hallare en su cabal juicio.
El artículo 665 Código Civil se refiere especialmente a aquellos que estén declarados incapaces en virtud de sentencia, señalando que “siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento expreso acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando estos respondan de su capacidad”.
En el presente caso, el Auto de declaración de incapacidad de 8 de abril de 1947, acordó “que debía declarar y declaraba incapaz para regir su persona y administrar sus bienes a don…”. No contiene, por tanto, declaración expresa sobre la capacidad de testamentifacción, lo que conlleva la necesidad de haber sido examinado previamente al otorgamiento de su testamento por dos facultativos.
En consecuencia, esta Abogacía considera que existe causa de nulidad del testamento, al haber sido hecho por persona incapacitada, sin haberse adoptado las formas esenciales previstas en el Código Civil para su otorgamiento y dado que tales formas tienen un carácter solemne, es decir, que son requisito esencial para la validez del mismo.
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Ahora bien, la concurrencia de una causa de nulidad no determina la inexistencia del testamento (por lo que éste despliega una serie de efectos jurídicos), sino que otorga a los interesados una acción para solicitar su nulidad, manteniendo su vigencia hasta entonces.
Por ello, cabe la posibilidad de aceptar el legado, si bien debe valorarse la conveniencia de tal aceptación dada la posibilidad de que el testamento...
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