Capacidad y solvencia del empresario en la nueva ley de contratos del sector público

Autor:Jaime Almenar Belenguer
Cargo:Abogado del Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Valencia).
Páginas:53-58
RESUMEN

1· Extensión de la aplicación subjetiva de las normas de capacidad y solvencia. 2· Condiciones de aptitud. 2.1· Habilitación empresarial o profesional. 2.2· Compatibilidad. 3· Prohibiciones de contratar. 4· Solvencia del empresario. 5· Clasificación de las empresas.

 
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La nueva Ley de Contratos del Sector Público, (Ley 30/2007, de 30 de octubre; en adelante, la «LCSP»), ha supuesto, al menos en apariencia, un gran cambio en el régimen de contratación de las entidades del sector público. En este sentido, su Exposición de Motivos señala que «la norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve».

No obstante, un estudio más detallado de la LCSP permite concluir que, en muchos casos, sólo se ha cambiado la denominación y la ubicación sistemática. La capacidad y solvencia del empresario es una materia en torno a la que el derecho comunitario ha tratado de establecer unos requisitos subjetivos comunes, aplicables a todo el territorio de la Unión Europea, con el fin de garantizar la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, como principios esenciales del sistema jurídico europeo. El objeto del presente estudio es destacar las principales novedades que la LCSP ha introducido en las normas sobre la capacidad y solvencia de los empresarios.

1· Extensión de la aplicación subjetiva de las normas de capacidad y solvencia

Sin duda alguna, la nota más destacable de la nueva regulación de la capacidad y solvencia del empresario, como colaborador para la ejecución del contrato, es la de su extensión a todos los contratos que se celebren por las entidades del sector público, incluidas, especialmente, las sociedades mercantiles de titularidad mayoritaria o totalmente pública. En efecto, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, la «LCAP»), extendía la aplicación de las normas sobre capacidad de los empresarios, tras la reforma operada por la ley 42/2006, de 28 de diciembre, a las entidades privadas que (i) hubieran sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tuvieran carácter mercantil o industrial, y (ii) que tuvieran un vínculo especial de dependencia, directo o indirecto, con Administraciones públicas, ya fuera económico, de gestión o de control, siempre que (iii) se tratase de la adjudicación de contratos administrativos de cuantía superior a la prevista legalmente.

Sin embargo, las sociedades mercantiles de titularidad total o mayoritariamente pública y las fundaciones públicas que no reunieran los dos requisitos indicados e, incluso, las citadas entidades que sí Page 54 reunieran dichos requisitos, en este caso cuando se tratase de la adjudicación de contratos de cuantía inferior a la legalmente prevista, no se regían por las normas de capacidad de la LCAP, puesto que sobre ellas sólo pesaba la aplicación de los principios generales de publicidad y concurrencia, en los términos de la Disposición Adicional Sexta de la LCAP. Ahora bien, la LCSP contiene un régimen completo de normas sobre la denominada «aptitud para contratar con el sector público», que resultan de aplicación casi en su integridad a todos los contratos que celebren las entidades del sector público, entre las que el artículo 3.1.d) de la LCSP cita las sociedades mercantiles de titularidad total o mayoritariamente pública. Sólo quedan exceptuadas de aplicación la obligación de clasificación del empresario y determinadas prohibiciones de contratar.

En consecuencia, pues, la principal innovación que la LCSP aporta en relación a la capacidad y solvencia de los empresarios radica en la aplicación de dichas normas a entidades privadas que tradicionalmente no contaban con ninguna limitación a la hora de encontrar a un empresario con el que contratar. Semejante previsión supone, en definitiva, un mayor control sobre la contratación de dichas sociedades, creadas con la finalidad principal de huir de las más elementales normas del derecho administrativo.

2· Condiciones de aptitud

La regulación de los requisitos exigibles a todo empresario para contratar con el sector público tiene una relevancia especial para el derecho comunitario, como se ha dicho, puesto que la configuración concreta que se haga de dichos requisitos puede determinar una barrera de entrada al mercado de la contratación pública, de modo que quede limitado el principio de libre acceso a las licitaciones, de modo que quede limitado el principio de libre acceso a las licitaciones y, en definitiva, se produzca una vulneración de principios fundamentales del Derecho comunitario, como la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento. La Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo (la «Directiva 2004/18/CE»), que la LCSP transpone al Derecho español, establece al efecto un cuadro muy completo de requisitos subjetivos de común aplicación en todo el territorio de la Unión Europea.

Si recordamos las...

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