Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas legislativas en Argentina e Irlanda

AutorAntonio-Luis Martínez-Pujalte López
CargoUniversidad Miguel Hernández
Páginas167-192

Page 168

1. Introduccion: el artículo 12 de la convencion internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad

Como han señalado ya muy diversos autores, el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención) contiene una de las innovaciones jurídicas más significativas de las últimas décadas, que está llamada a ejercer potencialmente un notable impacto sobre los ordenamientos nacionales, y que obliga a un profundo replanteamiento de instituciones jurídicas tradicionales que han sido asumidas pacíficamente durante siglos 1. En efecto, al obligar a los Estados a reconocer que "las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida", y afirmar que "los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica", la Convención desautoriza todas aquellas regulaciones legislativas -que son las existentes en la actualidad en la práctica totalidad de los Estados- que permiten privar a las personas con discapacidad de su capacidad jurídica (expresión que, en la Convención, ha de entenderse como comprensiva de la "capacidad de obrar" -como se desprende claramente de la alusión al "ejercicio de la capacidad"-, esto es, no se refiere tan sólo a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, sino que incluye la capacidad de realizar actos jurídicos o la capacidad para el ejercicio de los derechos 2), y que establecen un sistema de representación legal que implica la sustitución de las

Page 169

personas con discapacidad en la toma de decisiones. No se trata, por lo demás, de un aspecto menor de la Convención, pues el reconocimiento de la capacidad jurídica constituye, por el contrario, la condición básica para hacer posible el pleno ejercicio de sus derechos por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU ha tenido que referirse a esta cuestión en la práctica totalidad de sus Observaciones Finales a los Estados 3. Es más, sobre la base de los primeros informes iniciales de los Estados que fue examinando, el Comité constató "que hay un malentendido general acerca del alcance exacto de las obligaciones de los Estados partes en virtud del artículo 12 de la Convención. Ciertamente, no se ha comprendido en general que el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos implica pasar del paradigma de la adopción de decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo para tomarlas". Esta convicción le llevó a formular la primera de sus Observaciones Generales, en la que trata de proporcionar una interpretación del artículo 12 y de precisar las obligaciones generales que surgen de este precepto para los Estados Partes 4.

Page 170

Nos encontramos, en efecto, ante un cambio de paradigma que sin exageración cabe calificar de revolucionario, y que exige una revisión a fondo de las legislaciones nacionales, que los Estados se muestran sin embargo renuentes a realizar 5, tanto por la dificultad en la configuración del nuevo régimen legal, como por la resistencia de ciertos sectores jurídicos, especialmente en el ámbito del Derecho Privado, a la supresión de instituciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, algunos Estados, como es el caso de Irlanda y Argentina, se han atrevido recientemente a llevar a cabo profundas modificaciones legislativas con el objeto de adecuar sus ordenamientos jurídicos al artículo 12 de la Convención. Pues bien, el propósito de este trabajo es examinar a la luz de la Convención las nuevas regulaciones jurídicas de los dos países señalados, tratando de dilucidar en qué medida pueden constituir un modelo para los cambios legislativos que han de llevarse a cabo en los restantes Estados, entre ellos el nuestro.

Antes de proceder a este análisis, parece oportuno, sin embargo, ofrecer previamente una breve síntesis de las exigencias del artículo 12 de la Convención, que serán el parámetro desde el que valorar las nuevas legislaciones nacionales de los dos países mencionados 6. Concretamente, cabe

Page 171

definir tres principios básicos que conforme al artículo 12 han de inspirar la regulación legal de la capacidad jurídica:

1) Los ordenamientos jurídicos han de reconocer la plena capacidad de las personas con discapacidad para el ejercicio de sus derechos (lo que en Derecho español se denomina "capacidad de obrar"), excluyéndose por tanto de plano cualesquiera figuras -como la tradicional tutela o "guardianship"- que supongan la sustitución de las personas con discapacidad en la toma de decisiones. Como se ha señalado, "el modelo de sustitución en la toma de decisiones no tiene cabida dentro de la exigencia de igual capacidad jurídica, ni siquiera como excepción" 7.

2) Los ordenamientos jurídicos han de instituir los mecanismos de apoyo que puedan resultar precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad, basados siempre en el respeto a su voluntad y sus preferencias y encaminados a facilitarles el proceso de adopción y expresión de sus decisiones, y que deberán ser suficientemente amplios y flexibles para ser capaces de adaptarse a la situación, circunstancias y necesidades de cada persona. Podemos encontrarnos, con todo, ante situaciones en las que no sea posible conocer de ningún modo la voluntad de la persona y ésta no sea capaz de hecho de prestar su consentimiento, y sea preciso sin embargo adoptar una decisión o concluir un acto jurídico; en tales casos extremos, el apoyo consistirá en realizar la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona, basada por ejemplo en su historia de vida, en sus deseos y preferencias anteriores, o en su expresión de confianza a determinadas personas, lo que podrá llevar en la práctica a otorgar un consentimiento por representación para determinados actos jurídicos, que, no obstante, se distancia netamente de la sustitución en la toma de decisiones prohibida por el artículo 12 de la Convención 8.

Page 172

3) Finalmente, los ordenamientos jurídicos han de establecer las oportunas salvaguardas -que habrán de ser más intensas en la medida en que lo sean los apoyos- para garantizar que los mecanismos de apoyo respeten efectivamente los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona apoyada y para evitar cualquier abuso, entre las que se incluye su revisión periódica por la autoridad judicial.

2. La nueva regulacion de la capacidad juridica en argentina

La nueva regulación de la capacidad jurídica en Argentina forma parte de una reforma legislativa mucho más ambiciosa: en efecto, Argentina cuenta desde fecha reciente con un nuevo Código civil y comercial, que fue aprobado por el Congreso el 1 de octubre de 2014 y entró en vigor el 1 de agosto de 2015 9. Es de destacar que, durante su elaboración, se contó con la participación de la sociedad civil, y particularmente, en lo que se refiere a la mate-ria abordada en el presente estudio, de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad.

El régimen jurídico instituido por el nuevo Código Civil y Comercial en relación con la capacidad jurídica y su ejercicio puede resumirse en los siguientes aspectos esenciales:

  1. Se afirma expresamente la capacidad jurídica de toda persona, que se refiere tanto a lo que el Código denomina "capacidad de derecho", que puede ser definida como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, como a la "capacidad de ejercicio", que es la capacidad para ejercer por uno mismo los derechos reconocidos por el ordenamiento (artículos 22 y 23). En consecuencia, la capacidad siempre se presume (artículo 32 a), y las limitaciones a la capacidad

    Page 173

    sólo pueden acordarse de modo excepcional, tras un proceso judicial en el que se lleve a cabo una evaluación individualizada de la situación de la persona, y siempre en su beneficio (artículo 32 b), es decir, con la finalidad de promover sus derechos y proteger su auto-nomía personal, como precisa el artículo 43 en su párrafo segundo.

  2. El Código prevé, no obstante, que puedan establecerse restricciones a la capacidad. Concretamente, el párrafo primero del artículo 32 dispone que "el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Como puede observarse, la situación habilitante de la restricción de la capacidad queda configurada por la concurrencia simultánea de dos presupuestos: en primer lugar, es necesario que la persona tenga una adicción o alteración mental grave permanente o prolongada; pero no basta con ello, sino que es preciso además que se prevea que de la conservación de la plena capacidad de ejercicio pueda resultar un daño a su persona o bienes. La restricción de la capacidad se acuerda sólo respecto de actos determinados -que deben precisarse en la sentencia-, de modo que, respecto de aquellos actos sobre los que la sentencia no se haya pronunciado, rige la regla general de presunción de la capacidad de ejercicio; el artículo 38 ordena además "que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible", por lo que el alcance de la restricción habrá de ser el mínimo imprescindible.

  3. El efecto principal de la restricción de la capacidad es la provisión de medidas de apoyo, que el artículo 43 configura de forma...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR