Capacidad. Discapacidad. Incapacitación. Modificación judicial de la capacidad

Autor:Antonio Fernández de Buján
Cargo:Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM).
Páginas:53-81
RESUMEN

La elaboración de los conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar tiene su origen en la Pandectística alemana y en la tradición romanística. La relación entre discapacidad y incapacidad es poliédrica, si bien cabe decir que la discapacidad es una situación administrativa y la incapacidad un estado civil. La Convención Internacional de 2006 sobre los Derechos de las personas con... (ver resumen completo)

 
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I Capacidad jurídica. Capacidad de obrar. Discapacidad. Incapacidad

Los conceptos de capacidad jurídica y de capacidad de obrar, pertenecen a la dogmática jurídica moderna que, formulada, en buena medida, por la pandectística alemana del XIX, tiene su fundamento esencial en las fuentes romanas y en la tradición romanística. Conforme a estos conceptos, propios de la ciencia jurídica europea, la capacidad, en abstracto, para ser sujeto de derechos y obligaciones, se conoce bajo la denominación de capacidad jurídica, que tiene todo ser humano, desde su nacimiento -incluso desde la concepción, para los efectos que le sean favorables- por el mero hecho de serlo, que no podrá ser suprimida, ni limitada, sino por causa de muerte. La aptitud o capacidad, en concreto, para realizar actos jurídicos válidos y asumir, en consecuencia, derechos u obligaciones específicas, como pueden ser otorgar un testamento, comparecer en concepto de testigo, intervenir en calidad de fiador, contraer matrimonio, o ser constreñido a la devolución de un préstamo, se denomina capacidad de obrar. Cabría pues hablar, en relación con la capacidad jurídica de poder de titularidad y, respecto a la capacidad de obrar, de poder de ejercicio.

El principio de presunción de capacidad está previsto en nuestro derecho. La regla general es, por tanto, la capacidad de la persona y la excepción la incapacidad. El término incapacitado expresa, en un sentido técnico, de forma indubitada, la situación en la que se encuentra una persona respecto de la que una sentencia ha determinado su estado civil como tal, si bien, en ocasiones, se utiliza el vocablo incapacitado en un sentido no técnico, que difiere de la idea expresada. Así en el art. 663 CC, se establece que están incapacitadas para testar personas que se encuentran en una determinada situación, pero respecto de las cuales no existe necesariamente una declaración judicial de incapacidad.

La capacidad jurídica, por otra parte, no admite grados, lo que sí sucede con la capacidad de obrar. Así, el mayor de edad tiene una grado de capacidad de obrar muy superior al menor de edad, o las personas incapacitadas tienen, de forma personalizada, el grado de capacidad de obrar que les reconoce la sentencia de incapacitación, que oscilará entre la privación y la limitación en su ejercicio, conforme a la graduación de su extensión, si bien no parece que la persona pueda resultar privada, en puridad, de la totalidad de su capacidad de obrar. Por otra parte, la incapacitación, a igual que la minoría de edad, no supone un cambio, en modo alguno, en la titularidad de los derechos fundamentales de la persona incapacitada, aunque sí en su forma de ejercicio, lo que obliga a la conformación específica, en la sentencia constitutiva, de la situación jurídica de la persona incapacitada, conforme a sus conveniencias y necesidades.

El término incapaz se utiliza, por el contrario, de forma más difusa, para aludir a diferentes situaciones: a) A las personas incapacitadas por sentencia, así en los artículos 121 o 199 del CC, o el artículo 428.2 C. Penal, b) A las personas que se encuentran en la situación prevista en el artículo 200 del CC, sin que medie sentencia, es decir, a los incapacitados de

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hecho, así en el artículo 303 CC, c) A quienes no están capacitados para realizar un acto concreto, así en el art. 745 CC, en el que se prevé quienes son incapaces de suceder, y d) A las personas con discapacidad, con carácter general.

En todo caso, ha de señalarse que, en sentido técnico, la discapacidad es una situación administrativa y la incapacitación un estado civil, que deriva de la existencia de una sentencia firme1. Ninguna persona puede, por tanto, ser considerada incapacitada, sin una sentencia firme que lo declare, lo que parece abonar la tesis del carácter constitutivo de esta resolución judicial. El carácter exclusivamente judicial de la incapacitación, contrasta con las facultades de suspensión de la patria potestad o la tutela que se otorgan a las entidades públicas de la Administración, respecto de los menores en situación de desamparo2.

La relación entre incapacidad y discapacidad es poliédrica. Así, no parece concebible, en la práctica, que una persona incapacitada no sufra algún tipo de discapacidad y, por el contrario, la mayoría de las personas con discapacidad no están incapacitadas, o bien porque no resulta necesario este grado de limitación de su capacidad de obrar o bien porque, no obstante su condición de personas incapacitadas de hecho, debido a la ausencia de capacidad para el autogobierno, no han sido incapacitadas por sentencia judicial. Constituye, por ello, lo usual, que las personas incapacitadas, cuya tutela ha sido conferida a una persona jurídica fundacional, sufran algún tipo de discapacidad3.

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Consideran VARGAS CABRERA Y SAINZ DE ROBLES, preferible el término de discapacitado al de incapacitado, para referirse a la persona que se somete a un proceso de incapacitación4. En opinión de VARGAS CABRERA, el término disminuido utilizado por la CE resulta más moderado que el de incapacitado empleado por el CC y la LEC5.

Considera este autor, que ha de partirse de un concepto de discapacidad inspirado en la CE y en los textos internacionales, modulando respuestas fiexibles y acompasadas desde los distintos ámbitos legislativos, administrativos y judiciales. Propone, para el logro de la finalidad señalada, la elaboración de un estatuto general sobre la discapacidad, que considere al discapacitado como sujeto protagonista del proceso de incorporación al medio en el que vive. Por su parte, LEÑA FERNÁNDEZ aboga por una mayor desjudicialización y fiexibilización del funcionamiento de la tutela y un desplazamiento del control judicial al ámbito familiar6.

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En relación con aquellas personas que sufren una discapacidad psíquica, sin entrar en la discapacidad de tipo físico o sensorial, cabe subrayar que la terminología empleada para referirse a las mismas ha sufrido una profundo cambio, que ha tendido a la dignificación del nombre con que se las designa y así, desde la utilización de vocablos como anormales, subnormales, deficientes mentales o minusválidos psíquicos, se ha llegado a la actual denominación de discapacitados psíquicos. Se ha producido asimismo una evolución tanto en la clasificación científica de los distintos tipos de discapacidades, como en el tratamiento y la ayuda requerida por las personas que se encuentran en estas situaciones. Cabe subrayar, por otra parte, que existen discapacidades de muy diferente naturaleza y que, en consecuencia, requieren un tratamiento específico y diferenciado, así en los supuestos de: demencia, sordomudez, prodigalidad, discapacidad cíclica, casos límite, paranoia, esquizofrenia, oligofrenia, depresiones profundas, psicopatías varias, drogodependencia, alcoholismo, etc7.

II Proceso de incapacitación
1. Concepto, causas y garantías del proceso de incapacitación

El proceso de incapacitación es la fórmula prevista en la legislación para velar por la persona y el patrimonio de los presuntos incapaces. Tiene naturaleza jurisdiccional, contenciosa y contradictoria y está informado por los principios dispositivo, de legalidad y de oficialidad. La sentencia que declare la incapacitación fijará la extensión y límites de ésta y determinará el régimen de tutela o guarda de la persona que se considere incursa en la situación contemplada en el artículo 200 CC: "Enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma". Si la persona incapacitada es menor de edad continuará bajo el régimen de patria potestad, que se prorrogará, si se mantiene la incapacitación, al llegar a la mayoría de edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere

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incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad, conforme al art. 171 CC.

El proceso de incapacitación está regulado en el Capítulo segundo, del Título primero, del libro IV de la LEC, bajo la rúbrica de "De los procesos sobre la capacidad de las personas", junto con el proceso de prodigalidad, el proceso de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación y el proceso de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. El articulado correspondiente a estos procesos comprende los artículos 756 a 763 LEC. La sustanciación del proceso de incapacitación se realiza por los trámites del juicio verbal8. Como previsión de futuro, hay que tener en cuenta, por otra parte, que la Disposición Final primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, autoriza al Gobierno a que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, remita a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar9.

Sobre la oportunidad de sustanciar las solicitudes de incapacitación no contradictorias por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, como así sucede en la legislación alemana, y acontecía en la legislación española con anterioridad a la LEC de 2000, se ha...

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