Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des )protección de menores e incapaces

Autor:Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
Cargo:Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid
Páginas:45-112
RESUMEN

I El peligro para el bien jurídico salud pública. La jurisprudencia anterior sobre entrega de droga para evitar los efectos del síndrome de abstinencia o ayudar a la deshabituación, sobre consumo compartido, sobre invitación a consumir Y sobre entrega a personas privadas de libertad II. Venta de pequeñas dosis de droga. el principio de insignificancia l. Sentencias absolutorias 2. Sentencias... (ver resumen completo)

 
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El 24 de enero de 2003 la Sala 2: del TS celebra Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Doctrina con vistas a resolver la cuestión de la tipicidad o atipicidad de la venta de cantidades mínimas de droga, pues en el seno del Tribunal convivían dos posiciones contrapuestas e irreconciliables sobre el asunto. El Pleno decidió que "... por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos exentos de cualquier afectación a la salud de las personas", posponiendo la resolución del problema. El Informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, núm. 12691/03, Page 46 de 22 de diciembre de 2003 (en adelante IINT 2003), llega al TS el 13 de enero de 2004; ofrece datos sobre dosis de abuso habitual, dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva (en adelante dmp) de 29 sustancias de abuso, agrupadas en 6 familias, identificándose cada sustancia por sus denominaciones alternativas o comerciales y por su fiscalización en las distintas Listas de la Convención Única de 1961 y de la Convención de Viena de 1971. A la vista del IINT 2003, el TS decide no llevar el asunto a Sala General, por entenderlo innecesario 1 y, en su lugar, se envía a los Magistrados un Cuadro resumen del IINT 2003 elaborado por el Gabinete Técnico del TS, que sólo se refiere a 6 sustancias y a sus correspondientes dmp, no siendo absolutamente fiel al IINT 2003 en la cuantificación de la dmp de la heroína, del LSD y del MDMA. Las Sentencias que tienen en cuenta este cuadro utilizan la dmp como límite entre la atipicidad y la tipicidad de las ventas de cantidades pequeñas de droga. Sin embargo, la situación, lejos de estar cerrada y clara, está abierta y confusa. Analizaré, en primer lugar, la jurisprudencia anterior restrictiva de la aplicación del tipo de tráfico de drogas cuando no se trata de ventas y, después, las dos tesis contrapuestas sobre venta de pequeña cantidad de sustancia.

I El peligro para el bien jurídico salud pública La jurisprudencia anterior sobre entrega de droga para evitar los efectos del síndrome de abstinencia o ayudar a la deshabituación, sobre consumo compartido, sobre invitación a consumir Y sobre entrega a personas privadas de libertad

Todavía vigente el CP anterior, la jurisprudencia limitaba o atenuaba la aplicación del artículo 344 en casos de "entrega compasiva", o sea de donación movida por las finalidades de lograr la gradual deshabituación de un sujeto o de evitar los efectos de un síndrome de abstinencia. La fundamentación de estos casos no siempre ha sido la misma y la exigencia de requisitos tampoco aparece muy clara, pero, de ordinario se trata de donaciones (no ventas) sin contraprestación económica, a un sujeto adicto al consumo de drogas, buscándose o, Page 47 su deshabituación, mediante una dosificación controlada y decreciente, o evitarle el síndrome de abstinencia, existiendo entre el donante y el donatario una relación familiar o personal, siendo la sustancia donada heroína. En algunas sentencias se afirmaba la tipicidad de la conducta, pero se proponía el indulto parcial, se apreciaba una atenuante de actuar por estímulos pasionales, o de parentesco o de análoga relación o, se estimaba concurrente una atenuante analógica con el estado de necesidad incompleto 2. En Sentencia de 20 de abril de 1993 se aprecia un error de prohibición invencible en un supuesto de posesión para la donación encaminada a evitar el síndrome de privación de heroína a un hermano.

En otros casos de donación buscando la deshabituación se fundamenta la absolución en la ausencia de antijuridicidad material y en la distinción entre peligro abstracto y peligro presunto o, en que la finalidad perseguida no es la de promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal, sino todo 10 contrario, o en la ausencia de lesión al bien jurídico 3.

Los mismos razonamientos de ausencia de antijuridicidad material y de peligro abstracto, se han utilizado en los casos de consumo compartido, entendidos como una modalidad de autoconsumo que no incide en la salud pública. Los requisitos que el TS viene exigiendo para la impunidad del suministro hecho por un sujeto a otros para el consumo compartido son los siguientes: 1.º Todos los que van a consumir deben ser adictos y formar un pequeño grupo de personas determinadas. 2.º El consumo ha de realizarse en lugar cerrado. 3.º El consumo ha de ser inmediato. 4.º La cantidad de droga debe ser susceptible de ser consumida de forma inmediata. 5.º El consumo ha de ser esporádico, íntimo y sin trascendencia social 4. Como se ve claramente, estos requisitos quieren garantizar que no exista riesgo de que la droga se difunda y llegue a sujetos indeterminados y, por tanto, que no se produzca la consiguiente afectación a la salud pública.

Con argumentación similar de inexistencia de ataque al bien jurídico y ausencia de precio, se ha absuelto en casos de ofrecimiento o invitación de droga para ser consumida de forma inmediata y dentro de un espacio determinado, lo que impide el riesgo de que la sustancia llegue a indeterminados sujetos 5.

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Pero debe señalarse que hay resoluciones que en casos como los examinados afirman el peligro y la tipicidad 6.

Por su parte, la S. 84/1997, de 22 de enero (Ponente Granados Pérez), sin referirse a motivaciones de evitar el síndrome o facilitar la deshabituación, absuelve por un intento de un interno en centro penitenciario de pasar una papelina de 0,02 g de heroína a otro interno consumidor, por entender que aunque "es cierto que el CP incluye entre las conductas prohibidas la de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas y es indudable que el recurrente al tratar de pasar la papelina estaba facilitando su consumo por parte del destinatario, pero no puede olvidarse que, en este caso, el consumo se cierra en la persona del interno al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin que pueda afirmarse que exista peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores, no resultando afectada la salud pública, que es el bien especialmente protegido por esta figura delictiva, y escapa, por consiguiente de la órbita penal concretada en el artículo 344, al no incidir en el ámbito de protección de dicha norma". Como se ve, en esta sentencia lo que determina la absolución no es el móvil del que entrega la droga de evitar el síndrome o ayudar a la deshabituación, sino la ausencia de peligro para el bien jurídico salud pública.

La Sentencia 772/1996, de 28 de octubre (ponente Conde-Pumpido Tourón), se refiere al intento de un sujeto recién puesto en libertad de pasar dos papelinas de heroína con un peso de 0,06 g a un recluso adicto, arrojándolas por encima del muro de la prisión, no consiguiéndose la entrega. La Audiencia Provincial absolvió haciendo aplicación de los principios de insignificancia, antijuridicidad material, culpabilidad y proporcionalidad. El TS confirma la absolución por entender "que responde a una interpretación material del Derecho punitivo acorde con los principios fundamentales propios de la Intervención Penal en un moderno Estado Constitucional de Derecho". Se parte de que el tipo del artículo 344 (del derogado CP) es "extraordinariamente abierto... lo que impone el establecimiento de determinadas restricciones", como son la atipicidad del autoconsumo y de la Page 49 posesión no destinada al tráfico, la donación a un familiar adicto, la invitación entre adictos o el consumo compartido, basadas en el principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Así, cuando "...la conducta no es idónea para generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material". En el caso enjuiciado, los 0,06 g de heroína, "dada su insignificancia", hacen que la conducta quede "por debajo de los umbrales mínimos de intervención", pues "no puede considerarse idónea para producir los efectos propios de una dosis normal, siendo prácticamente diez veces inferior a una dosis normal" 7.

En las dos Sentencias citadas se hace referencia a que la droga se destinaba a internos adictos. Pero hay, al menos, una resolución, la S. 1370/2001, de 9 de julio (Ponente Prego de üliver y Tolivar), que no hace mención a que el recluso destinatario fuese adicto, absolviendo por el intento de pasar 0,02 g de heroína, por entender que tan insignificante cantidad no produce efecto nocivo en la salud y por falta de riesgo para el bien jurídico.

Para apreciar un peligro, incluso abstracto, para la salud pública se requiere que la droga pueda llegar a indeterminados sujetos, lo que supone que puedan ser varios, no estar previamente elegidos y ser, indistintamente consumidores o no...

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