García Cantero, G., -¿Qué familia para el siglo xxi?-, en el número 9 de la Revista de Derecho Comparado, Derecho de Familia, I. Dir. por Julio César Rivera, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, págs. 7-76.

Autor:M.ª Lourdes Martínez de Morentin Llamas
Cargo:Profesora Ayudante.Doctor de Derecho Privado.U.de Zaragoza
Páginas:2141-2157
 
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    García Cantero, G., -¿Qué familia para el siglo xxi?-, en el número 9 de la Revista de Derecho Comparado, Derecho de Familia, I. Dir. por Julio César Rivera, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, págs. 7-76.

El Derecho de familia, en palabras de García Cantero, es una materia que, por diversas razones, sigue estando en el candelero de las discusiones jurídicas en España, en Europa y en el mundo, a pesar y después de las grandes reformas familiares recaídas en los países europeos más importantes después de la Segunda Guerra Mundial, y luego, prácticamente generalizado a los demás.

Esta afirmación no es un tópico sino la comprobación personal del autor al preparar la ponencia general sobre el tema: -¿Qué familia para el siglo XXI?-, y recoge el sentir de juristas, políticos y sociólogos de un gran número de países. ¿A dónde va la familia?, ¿qué tipo de relaciones pueden y deben establecerse entre padres e hijos?, ¿hasta dónde llegan los deberes de los padres, de la sociedad y del Estado, con relación a los hijos y para el mejor funcionamiento de la familia?

La presente recensión tiene por objeto la ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho de Comparado celebrado en Brisbane, Australia, en el año 2002 por el profesor García Cantero, que actuó como ponente general 1. Esta edición constituye la versión española del Rapport générale presentado por su autor, con el título Queelle famille por le XXI siécle?

El autor, después de leer las ponencias nacionales recibidas en base a cuestionarios con distintas preguntas que habían sido enviadas previamente, observa que el tema propuesto interesaba, casi vitalmente, con mayor intensidad y amplitud que cualquier otro tema.

Parte el autor de la consideración de que el futuro del Derecho de familia en los respectivos países dependerá de la adopción en cada uno de ellos de un sistema u otro de los modelos de matrimonio y familia expuestos en el Congreso. Casi todas las ponencias recibidas eran provenientes de países pertenecientes al sistema del Civil Law. La representación de los países del CommonPage 2141 Law fue reducida aunque significativa: Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda, y nula la participación de los países islámicos.

La misión del ponente general consiste en describir las grandes líneas de las ponencias nacionales y los puntos de convergencia y divergencia que pueden darse entre las distintas legislaciones, ya que no cabe realizar un inventario puntual y exacto de la totalidad. Sumo conocedor de estas cuestiones a través de sus investigaciones, a la par que conocedor de la realidad, emplea los datos sociológicos recogidos, entre otras, por The International Survey of Family law, que anualmente edita la International Society of Family Law, bajo la supervisión del Profesor Bainham, asociación que trata de hacer frente al fenómeno de la globalización en el ámbito del Derecho de familia, y que pretende ofrecer una crónica general sobre el estado del Derecho de familia en la mayor parte de los países del mundo 2.

El trabajo del ponente general está estructurado en varios apartados siguiendo el cuestionario. Fueron quince las ponencias presentadas, lo que representó una disminución en relación con otros Congresos de Derecho Comparado como, por ejemplo, el IX, celebrado en Teherán en 1974, que contó con 20 rapports sobre el tema: Situación jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Sin embargo, en el de Australia, como ya se ha dicho, han estado representados todos los continentes, lo que no pasó en el de Teherán.

Los temas debatidos en esta Ponencia general se encuentran entre los que ofrecieron mayor dificultad en el Congreso Internacional de Derecho Comparado de Brisbane, ya sea por la amplitud de la materia examinada o por los puntos de vista adoptados que defienden los ponentes nacionales diferentes cuando no contradictorios o incompatibles entre sí.

Siguiendo el orden alfabético de los países, los autores y títulos de las ponencias presentadas fueron:

Alemania, Profesor Doctor Michel Coester, Nacional Report: Germany; Australia, Doctor Klaus Z. Ziegert, Australian Families and their Law; Austria, Doctora Bea Verschraegen; Escocia, Doctora Lilian Edwuars; España, Doctor Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz, Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Una aproximación de Derecho español; Estados Unidos, Doctor Harry D. Krause, Marriage mutates into modern modes: mising on formal, semi-formal and informal relationship of heterosexual and same-sex partners, y Doctor David Meyer, The bonds and bounds of childrearing; Grecia, Doctora Penélope Aga-llopoulou, Les différents types de familles contemporaines selon le Droit Helle-nique; Holanda, Doctor Masha Antokolskaia, The recent developpement in Ducht filiation, adoptions and joint custody law y del mismo y Doctora Katharina Boele-Woelki, Ducht family law in the 21é century: trend-setting and straggling behind at the same time; Italia, Doctora Gabriella Autorino Stanzione, Autono-mia privata e rapporti familiari tra situazioni giuridiche e situazione di fatto; Japón, Doctor Satoshi Minamikata; Nueva Zelanda, Doctora Virginia Grainer; Quebec, Doctor Benoit Moore, Rapport québecois; Sudáfrica, Doctor Chuma Himonga y Doctor Angelo Pantazis; Suiza, Doctores Andrey Leuba, Philippe Meyer y Suzette Sandoz; Venezuela, Doctora Haydée Barrios, ¿Cuál familia para el siglo XXI? Como se ve, algunas de ellas sin un título específico.Page 2142

Lamentablemente están ausentes los países escandinavos, pioneros en legalizar las uniones de hecho homo y heterosexuales, y Francia, que por Ley de 1999 aprobó el PACS, una relación de hecho que se añade al institucional matrimonio civil republicano y laico del Code, y al concubinage regulado por la jurisprudencia, y a partir de esta ley incluido en el Código Civil. No estuvieron tampoco los antiguos países el Este, actualmente en fase de elaboración de nuevas leyes sobre el Derecho de Familia, ni aquéllos cuya legislación está inspirada en el Corán.

El material posee un gran valor desde el punto de vista comparativo. Se parte de la constatación de que en casi todos los países se observa la necesidad de una regulación legal sobre cada una de las cuestiones, o en su caso una revisión legislativa que responda a las exigencias de la nueva realidad social.

Los temas que más han interesado son los relacionados con el modelo matrimonial existente en la actualidad y la necesidad de su revisión, la biología reproductiva, teniendo en cuenta las nuevas técnicas de reproducción asistida y su repercusión en el derecho de filiación, el nuevo régimen de la adopción y, por último, el papel que desempeña el grupo de personas llamado -tercera edad- en el Derecho de familia y sus específicos problemas jurídicos.

Dentro del amplio tema planteado: ¿Qué familia para el siglo XXI? cabe tener en cuenta cuál sea la actitud respecto a la cohabitación fuera del matrimonio, fenómeno que no pertenece exclusivamente a nuestra época y al que se le ha intentado dar respuestas jurídicas. Tanto el legislador como los Tribunales han variado sus consideraciones sobre este fenómeno a lo largo de la Historia, y así desde la represión penal que sufrían estas personas se ha pasado a otra actitud totalmente contraria en los tiempos presentes, pues hay países en los que la tasa de uniones libres crece constantemente, dando origen a demandas que exigen para estas uniones un tratamiento legal equivalente al de los casados, o al menos cierto reconocimiento oficial de las mismas con efectos jurídicos. Muchos son los autores en nuestra doctrina que se han referido a esta situación y a las cuestiones dimanantes de ella. El caso es que el fenómeno se ha intensificado a finales del siglo XX y no se han hecho esperar las respuestas de los diferentes ordenamientos, tal y como refieren las distintas ponencias aquí recogidas. Si en un pasado no muy lejano el punto de partida común lo era la consideración del matrimonio como institución preferente ante la ley, casi sin excepciones, hoy no se puede afirmar rotundamente lo mismo, ya que se observa la proliferación de leyes relativas a las uniones de hecho que cuestionan dicha preponderancia al pretender equipararlas a aquél. A falta de un régimen legal, la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan por encontrar fundamento jurídico a esas uniones intentando conjugar los principios constitucionales y la esencia misma de esa unión. El problema que se plantea automáticamente (puesto que el matrimonio es el modelo que se ha adoptado para regular la unión de hecho), es decidir qué requisitos van a exigirse a las uniones de hecho para producir efectos, cuáles serán las reglas a las que deberán someterse los cohabitantes, y trazar límites de la autonomía de la voluntad de éstos a la hora de establecer su régimen, ¿habrá diferencias entre matrimonio y unión de hecho en cuanto a sus efectos?, y si la respuesta es afirmativa, ¿cuál ostentará la preferencia legal?, ¿se conservarán los distintos términos o surgirá uno nuevo tendente a acaparar ambas acepciones? Las ponencias aquí referidas no siempre aportan soluciones a estas cuestiones.Page 2143 A pesar de que en los Códigos Civiles no se define el matrimonio (salvo el AllBGB o Código Civil austríaco & 44) los diferentes ordenamientos parten de una misma concepción (la canónica con aditamentos procedentes de los principios de la Revolución Francesa) entre cuyos rasgos esenciales está el ser una unión para toda la vida formada por la libre decisión de los cónyuges, basada en la monogamia, en la distinción de sexos y en la solemnidad del acto que requiere la inscripción en el Registro Civil. A estos requisitos añaden todas las ponencias reseñadas en el principio constitucional de absoluta igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges. A decir del ponente general, caso singular lo constituye el Derecho venezolano, ya que la Constitución de 1999 reconoce iguales efectos al matrimonio y a las uniones de...

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