Canon de actividad: Selección de contratista por AENA
| Autor | Gallego Caballero, Fabiola |
| Páginas | 684-702 |
Dictamen de la Abogacía General del Estado de 28 de septiembre de 2007 (ref.: A. G. Entes Públicos 33/07). Ponente: Fabiola Gallego Caballero
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I. La cláusula 11 de pliego de cláusulas administrativas rector del procedimiento de selección de los agentes de asistencia en tierra para la puesta a bordo de combustible y lubricante, remitido por la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) con ocasión de la consulta, dispone lo siguiente:
(…)
El Órgano de Contratación tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el Concurso a la proposición más ventajosa o declarar desierto el mismo si ninguna proposición fuera aceptable, sin que por ello tengan derecho los ofertantes a reclamación alguna.
Se considera la oferta más ventajosa aquella que cumpliendo todos los requisitos contemplados en el presente Pliego de Bases, resulte más beneficiosa para AENA.
Para ello se considerarán, en orden decreciente de valoración, los siguientes criterios:
1) Plan de explotación comercial ............................... 60 por 100
2) Canon de actividad ................................................ 40 por 100
A continuación se describen los criterios enunciados:
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1. Plan de Explotación Comercial.
[…].
2. Canon de actividad.
El canon de actividad ideal será aquel que optimizando los ingresos para Aena no represente un peligro para:
– la viabilidad económica de la concesión.
– La prestación de un servicio de calidad
– La justa contraprestación económica para el concesionario en función del capital invertido y del riesgo de la actividad objeto de la concesión.
El marco normativo en el que debe encuadrarse la cuestión planteada lo constituye la Directiva 1996/67/CE, de 15 de octubre, que regula el Acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, cuya incorporación a nuestro ordenamiento jurídico se inicia con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social y se completa con el Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, por el que se regula la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra.
La citada Directiva establece la apertura y el libre acceso al mercado de prestación de los servicios de asistencia en tierra, como medida que debe contribuir a la reducción de los costes de explotación de las compañías aéreas y a la mejora de la calidad ofrecida a los usuarios, e impone a los Estados la obligación de garantizar el acceso a las instalaciones aeroportuarias a los agentes autorizados para prestar servicios de asistencia en tierra en la medida necesaria para el ejercicio de sus derechos y para permitir la competencia efectiva y leal, admitiendo, no obstante, que dicho acceso a las instalaciones dé lugar a la percepción de una remuneración. Los objetivos citados y las medidas que se adoptan para su consecución se exponen en los considerandos 5, 9 y 25 de la Directiva y se concretan en los artículos 6 y 16 de la misma. En este sentido, el artículo 6.1, estableciendo el principio del libre acceso al mercado de asistencia en tierra, dispone que:
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, según las modalidades previstas en el artículo 1, para garantizar a los agentes de asistencia en tierra el libre acceso al mercado de prestación de servicios de asistencia en tierra a terceros.
Por su parte, el artículo 16 de la citada Directiva, bajo la rúbrica «Acceso a las instalaciones», establece lo siguiente:
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el acceso a las instalaciones aeroportuarias a los agentes dePage 686asistencia en tierra y usuarios que deseen practicar la autoasistencia en la medida en que dicho acceso sea necesario para ejercer sus actividades. Si la entidad gestora del aeropuerto o, en su caso, la autoridad pública u otra entidad que la controle, impone condiciones para dicho acceso, éstas deberán ser pertinentes, objetivas, transparentes y no discriminatorias.
2. Los espacios disponibles del aeropuerto para la asistencia en tierra se distribuirán entre los diferentes agentes de asistencia en tierra y entre los distintos usuarios que practiquen la autoasistencia, incluidos los nuevos, en la medida necesaria para el ejercicio de sus derechos y para permitir una competencia efectiva y leal, en función de normas y criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
3. Cuando el acceso a las instalaciones aeroportuarias dé lugar a la percepción de una remuneración, ésta deberá determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
De acuerdo con lo dispuesto en los preceptos que se acaban de transcribir, cabe afirmar que la Directiva 96/67/CE establece el libre acceso al mercado de prestación de los servicios de asistencia en tierra (art. 6.1) y admite la percepción por parte de la entidad gestora del aeropuerto de una remuneración como contrapartida por el acceso a las instalaciones aeroportuarias que deberá determinarse con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios (art. 16.3). Procede, en consecuencia, examinar, en el supuesto que constituye el objeto del presente informe, si el criterio de adjudicación previsto en la cláusula 11 de los pliegos aprobados por AENA, denominado canon de actividad, respeta lo dispuesto en los artículos 6.1 y 16.3 de la norma comunitaria y si, de conformidad con lo dispuesto en ella, dicho canon puede tener la consideración de remuneración por acceso a las instalaciones aeroportuarias establecida por la entidad gestora del aeropuerto con arreglo a criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios, sin constituir una barrera de acceso al mercado de los servicios de asistencia en tierra.
Pues bien, un supuesto sustancialmente análogo al que constituye el objeto de la consulta fue examinado y resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en Sentencia de 16 de octubre de 2003, cuyos fundamentos jurídicos y fallo resultan, a juicio de este Centro Directivo, esclarecedores, al exponer la doctrina del Tribunal acerca de la interpretación que debe darse al concepto «remuneración» que se emplea en el artículo 16.3 de la Directiva 96/67.
La sentencia se dicta en resolución de cinco cuestiones prejudiciales que, en relación con la interpretación del artículo 16.3 de la citada Directiva, plantea el Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Alemania) a raíz del litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre FlughafenPage 687Hannover-Langenhagen GMBH, sociedad que explota el aeropuerto de Hannover-Langenhagen y la compañía de transporte aéreo Deutsche Lufthansa AG, al negarse dicha compañía a pagar a la sociedad gestora del aeropuerto, a partir de 1 de enero de 1998, un canon específico de acceso al mercado de la asistencia en tierra, canon al que la sentencia se referirá a lo largo de su texto como «canon de acceso», que es un canon distinto del «canon de utilización de las instalaciones» y que se añade a éste, constituyendo ese canon de acceso la contrapartida por la concesión de la posibilidad de ganancia. Dicho canon de acceso al mercado estaba regulado en el apartado 2.5.2 del Reglamento sobre utilización del aeropuerto adoptado por la sociedad gestora que establecía lo siguiente:
2.5.2 La empresa aeroportuaria podrá percibir de los agentes de asistencia y de los usuarios que practiquen la autoasistencia una remuneración por el acceso a sus instalaciones, así como por la puesta a disposición y la utilización de éstas; esta remuneración tiene por finalidad contribuir, a modo de canon comercial, a la autofinanciación del aeropuerto.
La primera de las cinco cuestiones prejudiciales que se plantean al Tribunal de Justicia, que es la que guarda plena identidad con el supuesto que se analiza en el presente informe, queda formulada por el Oberlandesgericht Frankfurt am Main en los siguientes términos:
1) ¿Debe interpretarse la Directiva 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996 y, en particular, su artículo 16, apartado 3, en relación con su vigésimo quinto considerando, en el sentido de que la entidad gestora de un aeropuerto, a efectos del artículo 3, está facultada para supeditar la autorización de acceso a las instalaciones aeroportuarias al pago, por el agente de asistencia en tierra y/o el usuario que practique la autoasistencia (prestador de servicios), de una remuneración específica que revista la forma de un canon de acceso al mercado, abonada como contraprestación por el ofrecimiento de una posibilidad de ganancia, y que se añade a un canon de utilización de instalaciones (alquiler) que el agente de asistencia en tierra y/o el usuario que practica la autoasistencia está obligado contractualmente a pagar por la puesta a disposición, en el marco de un contrato de arrendamiento, de las instalaciones aeroportuarias, constituidas en el presente asunto por mostradores de facturación de viajeros, o (segunda parte de la alternativa) de las disposiciones de la Directiva se desprende únicamente que para la fijación de un canon de utilización deben cumplirse los criterios establecidos en el artículo 16, apartado 3, teniendo en cuenta el interés de la entidad gestora del aeropuerto en obtener un beneficio?
En relación con esta primera cuestión, la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2003 se pronuncia en los términos siguientes:
Sobre la primera cuestión
34. Mediante la primera parte de su primera cuestión el órgano jurisdiccional remitente pide, esencialmente, que se dilucide si la Direc-Page 688tiva, en particular, su artículo 16, apartado 3, autoriza a la entidad gestora de un aeropuerto a supeditar el acceso al mercado de la asistencia en tierra en el aeropuerto al pago, por el agente de asistencia en tierra o por el usuario que practique la autoasistencia, de un canon de acceso, que constituya la contrapartida por la...
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