Caminos de evolución del derecho hacia la postmodernidad
| Autor | Krystyna Wojcik Radkowska |
| Cargo | Profesora contratada en Ciencias del Derecho de la Universidad de Deusto |
| Páginas | 160-168 |
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Podemos, sin ninguna duda, constatar que el positivismo jurídico aportó los criterios que constituyen el fundamento de la cultura político-jurídica de las sociedades occidentales. El mismo concepto de derecho, los principios de su creación, aplicación e interpretación, importantes instituciones jurídicas como derechos y libertades fundamentales, el concepto de Estado de derecho, fueron elaborados por los juristas y filósofos de corte positivista y posteriormente incorporados en la practica jurídica occidental. Estos conceptos positivistas aportan la base tanto de los sistemas civil law como de common law, ya que el paradigma positivista domino el pensamiento jurídico en todo el siglo XIX y la primera parte del XX.
Los primeros signos de la crisis del positivismo jurídico fueron indicados por G. Radbruch, quien resalto las deficiencias éticas tanto del pensamiento positivista como de la praxis jurídica configurada según este modelo1 y, posteriormente en los años ochenta, los críticos del positivismo pusieron en evidencia su falta de adecuación a la realidad jurídica y social así como la incapacidad para aportar respuestas a los problemas de la actualidad. Sobre todo se subraya que el derecho configurado según el concepto positivista resulta ineficaz como instrumento de solución de los conflictos sociales, es decir, la regulación jurídica positivista no responde a las necesidades de la convivencia social; se habla de aumento de la juridificación de las relaciones sociales, de inflación de regulaciones legales. Los críticos añaden que el positivismo se concentró, casi exclusivamente, sobre las funciones deontológicas del derecho, es decir, sobre el modo de regulación de los procesos de creación y aplicación del derecho para que estos aseguren la concordancia con las normas preestablecidas, olvidando prácticamente las funciones instruméntales del derecho como mecanismo intervencionista en la vida social. Por otro lado, en la sociedad actual podemos apreciar una contradicción entre el derecho estructurado de modo autoritario y su función como instrumento de defensa de las libertades y de la democratización de las sociedades. El derecho autoritario, impositivo realiza determinados objetivos y programas sociales, lo que provoca, a menudo, su ineficacia funcional.
En la literatura iusfilosófica encontramos diferentes propuestas de reformas del paradigma positivista del derecho, entre las que destaca, el concepto de derecho como técnica y el concepto de derecho como discurso. Además, sobre los posibles cambios conceptuales está influyendo la oposición entre el modernismo y el postmodernismo y entre los liberales y los comunitaristas. Estas corrientes aceptan varias tesis positivistas, aunque los postmodernistas y comunitaristas están dispuestos a modificarlas sustancialmente2.
Desde finales del siglo XX apreciamos un cambio de modelo de la organización social, lo que se denomina como el paso de la modernidad a la postmodernidad o de la sociedad industrial a la postindustrial.3 En el ámbito jurídico este cambio se discute en referencia a dos problemas fundamentales: por un lado, sí el modelo positivista del derecho, su creación y aplicación responden a las necesidades de la sociedad actual y por el otro, cómo racionalizar y ajustar a la nueva realidad el funcionamiento del derecho configurado según este modelo.
Los acelerados procesos de globalización y de glocalización presentes en nuestra actualidad alteran sustancialmente las formas de convivencia, influencian la estructura política del Estado, cambian las relaciones económicas y, sobre todo, provocan que la sociedad se convierta en una estructura cada vez más plural, multicultural, multiétnica.4 Distintos grupos étnicos, religiosos, de identidad territorial demandan el reconocimiento de
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su identidad y de su autonomía. En esta situación parece necesario buscar nuevas formas de organización política y jurídica que puedan responder de modo eficaz y adecuado a los desafíos de la actualidad. Frente a la mayor autonomía de las estructuras y de los grupos sociales, y también de la autonomía individual necesitamos el derecho creado y aplicado en función de la diferenciación social, de la complejidad y de los riesgos sociales, que sea capaz, a la vez, de garantizar una convivencia flexible, ajustada a las necesidades del momento, asegurando la paz, la seguridad y la cohesión social.
Varios autores subrayan que los procesos de diferenciación cultural y social están acompañados de una creciente diferenciación de los sistemas de valores y criterios éticos lo que directamente repercute en el ámbito jurídico; la uniformidad jurídica del derecho se hace cada vez más problemática. La idea de un orden social fundamentado en criterios morales comunes y sistemas valorativos entra en crisis, las mayorías ya no tienen legitimidad para imponer sus valores al conjunto de la sociedad, sobre todo, a aquellos que revindican sus valores autónomos.5 Todos estos acontecimientos provocan que el Estado pierda su monopolio en la regulación de muchos aspectos sociales, políticos, culturales y económicos; la normatividad jurídica y su aplicación influenciada por la visión positivista del derecho y fundamentada en el principio de universalidad, que propone la regulación de los comportamientos sociales a través de las reglas máximamente generales y abstractas, resulta ineficaz.
El no tomar en cuenta los procesos culturales objetivos, los de diferenciación de las estructuras sociales, conduce a la puesta en cuestión de la efectividad de la regulación jurídica, incluso a la crisis de la legitimidad del derecho. Esa crisis se expresa como abierto o tácito rechazo a obedecer al derecho cuando impone arbitrariamente una regulación que no tiene en cuenta los intereses y reivindicaciones de determinados grupos sociales o individuos, lo que provoca que la regulación jurídica y, sobre todo, su aplicación no resulten eficaces para aportar un deseado nivel de cohesión e integración social. El Estado por un lado debe “negociar” el contenido de las regulaciones jurídicas con distintos agentes sociales, y por otro admitir modos alternativos de solución de conflictos, permitiendo que las partes con sus propios criterios se impliquen en la búsqueda de las soluciones.6 De este modo, teniendo en cuenta los indicados rasgos de nuestra actualidad, parece justificada la reflexión sobre los nuevos modos de definir el derecho y sobre las vías alternativas de su utilización y de su aplicación.
Las disputas de la filosofía jurídica durante varios decenios se enfocaron sobre las controversias entre iuspositivismo e iusnaturalismo, sobre dos modos fundamentales de definir y legitimar el derecho. En la actualidad, en la época de la jurisprudencia postmoderna esta oposición pasa a un segundo plano, o por lo menos no tiene tanta importancia como las discrepancias acerca del futuro modelo del derecho entre los modernistas y postmodernistas, los liberales y comunitaristas. Podemos añadir, que la oposición entre positivismo e iusnaturalismo pierde su claridad. Las democracias liberales aceptan generalmente la ideología de los derechos fundamentales, defendida por el derecho natural. J. Habermas indica que la constitucionalización de los derechos humanos fundamentales puede ser reconocida como la positivización de los postulados del derecho natural7, lo que claramente suaviza el conflicto. Por otro lado, las doctrinas del derecho natural, en versiones de L. Fuller o de J. Finnis, pierden su carácter especulativo y buscan una justificación racional, incluso empírica, para sus tesis, lo que provoca que los juristas de corte positivista estén dispuestos a aceptarlas. En este contexto y con razón, se aprecia
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cierta convergencia de ambas doctrinas8, que tiene su origen en el reconocimiento por parte de Hart del concepto de contenido mínimo de derecho natural.
Tal como he indicado el concepto positivista del derecho no es capaz de ofrecer soluciones y respuestas a los problemas de las sociedades contemporáneas desarrolladas, y tampoco lo consigue la visión iusnaturalista. Varios autores ponen en evidencia que los postulados del derecho natural tienen un carácter bastante ambiguo y poco preciso para ser útiles al tratar de solucionar los complejos problemas de las sociedades actuales, en las que el derecho debe regular procesos tecnológicos y económicos muy difíciles. Evidentemente no hay que olvidar que ambas doctrinas constituyen las bases fundamentales de la práctica política y jurídica de las sociedades y de los Estados contemporáneos. El positivismo formuló el concepto de validez de derecho que estructura el orden político-social de los Estados, al mismo tiempo, configurando los criterios metodológicos de la Ciencia del derecho. El iusnaturalismo nos concienció que la normatividad jurídica, incluso en los Estados más desarrollados y democráticos, no puede limitarse a la expresión de la voluntad del legislador, que tiene que tiene que tomar en consideración las exigencias de la justicia, equidad y racionalidad. Estas dos tesis constituyen el fundamento para el desarrollo estable y dinámico de las sociedades actuales, pero, tal como se esta...
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