Reflexiones en torno a los principales cambios producidos en la función pública norteamericana (1978-1998): mito y realidad
| Autor | Manuel Férez Fernández |
| Cargo | Profesor de derecho administrativo de la Facultad de Derecho ESADE-Universitat Ramón Llull |
| Páginas | 81-118 |
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Las influencias de las concepciones norteamericanas sobre la Administración y la función pública españolas aparecen en dos momentos históricos de cambio: durante la dictadura de Franco, cuando los tecnócratas del Opus Dei ponen en marcha la denominada reforma administrativa, y ya en democracia, cuando se inicia una etapa de catorce años de gobiernos socialistas, en los que se impulsó el autodenominado proceso modernizador de las administraciones públicas. Salvando las distancias, tanto ideológicas como técnicas, a efectos de nuestro modelo de función pública en ambos momentos históricos se formaliza el intento de «integrar armónicamente»1 nuestro tradicional sistema de cuerpos, de tradición francesa, con el sistema de clasificación de puestos, de inspiración norteamericana. En la etapa tecnocrática ni se llegó a poner en marcha, mientras que en la etapa democrática ese híbrido ha constituido un sonoro fracaso. No es este el momento para ahondar en las causas de ambos fracasos históricos, pero sí nos parece conveniente, en estos momentos en los que se anuncia un nuevo proyecto de Estatuto básico de la fun-Page 82ción pública, hacer un mínimo balance de los cambios que ha experimentado y de los retos que tiene planteados el modelo de empleo público norteamericano al cumplirse veinte años de la trascendental reforma impulsada por el presidente Cárter en 1978.
A la vista de la poca atención que nuestra doctrina más autorizada ha prestado al análisis en profundidad de los problemas del empleo público norteamericano,2 vamos a intentar ofrecer una visión global pero deteniéndonos con más detalle en aquellos aspectos tópicos que hoy están en cuestión: las críticas a la clasificación de puestos, la difícil articulación de las relaciones entre mérito e igualdad, la politización y descrédito de su modelo de función directiva, las controvertidas propuestas reformadoras del presidente Clinton y la necesidad de proceder a una refundación del sistema.
El modelo norteamericano de empleo público lo podemos enmarcar, de manera muy significativa, en el siguiente contexto: en una cultura organizativa predominante (la del management), en una sociedad que demanda un equilibrio entre la eficacia del sistema de mérito y la igualdad real de oportunidades en el sector público, y en un sistema político muy condicionado por la personalidad del presidente del Gobierno y su relación con el Congreso. Todo ello configura un entorno enormemente complejo y cambiante, donde permanentemente se cuestiona el sistema por razones económicas o por chocar con determinados valores (acabar con la corrupción destapada por el caso Watergate en la etapa del presidente Nixon y avanzar en la igualdad real de oportunidades son dos de los principales motores de la reforma del presidente Cárter en 1978). Así, resulta normal que bajo cada mandato presidencial se planteen nuevas reformas de la Administración en general y del servicioPage 83civil en particular (en los que va de siglo llevamos once reformas). Por ejemplo, desde que el presidente Cárter puso en marcha la reforma más importante del último siglo (constituye una profunda revisión de la reforma del año 1883 cuando, bajo el mandato del presidente Ardiur, se aprueba la Pendleton Act, que pone fin al spoils system y establece las bases del sistema de mérito vigente) cada presidente posterior ha creado una o varias comisiones para reformar el sistema: el presidente Reagan, que inaugura una etapa republicana que durará doce años, crea la Grace Commission en el año 1982, con la finalidad de conseguir la mayor reducción de costes de la historia «mediante un proceso de traslado de funciones públicas al sector privado bajo la promesa de crear un gobierno mejor y más barato»;3 el presidente Bush asume los objetivos del informe que la Volcker Commission presentó en el año 1989, y que tiene como objetivo principal «reconstruir la función pública» ante la grave erosión del sistema en lo que el informe denomina «una callada crisis»;4 y, en el año 1993, con el retorno del Partido Demócrata al poder, el presidente Clinton hace público el conocido Informe Gore bajo el lema «Crear una Administración pública que funcione mejor y cueste menos», cuya aplicación debería concentrarse en un ahorro de 108.000 millones de dólares en cinco años y una reducción de 252.000 puestos de trabajo, todo ello con la finalidad de «cambiar radicalmente el modo de operar de la Administración: pasar de una burocracia jerarquizada a una administración empresarial que permita a ciudadanos y comunidades cambiar nuestro país de abajo arriba».5
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Desde esta perspectiva compleja y cambiante podemos adentrarnos en el análisis de los principios vertebradores del sistema de mérito norteamericano, formalmente iniciado en el ámbito federal durante el mandato del presidente Arthur con la Pendleton Act (1883) y profundamente renovado en la etapa del presidente Cárter (1978), cuya reforma sigue en vigor con algunos retoques, aunque su filosofía está seriamente cuestionada en la propuesta de reforma del presidente Clinton (1993).
La actual configuración del empleo público en el federalismo norteamericano es, en gran medida, resultado de las diferentes respuestas normativas, organizativas y judiciales que los poderes públicos han ido adoptando a lo largo de la historia para intentar armonizar la convivencia de dos valores: la igualdad y el mérito. Formulados primariamente como «la no discriminación» y «la selección por el mérito y no por la confianza política y la relación personal», han evolucionado hasta convertirse en la clave de bóveda de un sistema de empleo público al que se exige que haga real y compatible el derecho a la «igualdad de oportunidades» con la selección y retención de las «personas idóneas». La puesta en práctica de esa doble exigencia para el empleo público es, en el denominado «Estado administrativo», un reto permanente, cuyo grado de cumplimiento o incumplimiento constituye un indicador relevante de la actividad de los poderes públicos. Periódicamente se está cuestionando el funcionamiento del sistema; así, por ejemplo, desde mediados de los años ochenta se habla de crisis del actual sistema de mérito y de la necesidad de evolucionar hacia un nuevo modelo.6 Por ello nuestro análisis parte de una doblePage 85constatación: por un lado, el carácter dinámico de la relación entre la igualdad y el mérito y, por otro, la dificultad de la puesta en práctica de los diferentes instrumentos utilizados para valorar el mérito y, al mismo tiempo, garantizar la igualdad, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo norteamericano a lo largo de un siglo de progresiva instauración del sistema de mérito.
El carácter dinámico de la relación entre la igualdad y el mérito es fácilmente comprensible si tenemos en cuenta que esos son dos de los valores fundamentales de una sociedad que ejerce una presión constante y continuada sobre sus políticos y jueces para que corrijan lo que socialmente se percibe como desviaciones e insuficiencias en su aplicación, y para que reinterpreten su contenido de acuerdo con la evolución de la misma sociedad. Y estamos hablando de una sociedad multirracial y plurilingüe que, en apenas dos siglos, ha tenido que variar sustancialmente su concepción de la igualdad (desde la aceptación de la esclavitud al rechazo de las diferentes formas de discriminación). Esta constatación, que no por tópica y conocida es menos cierta, tiene su claro reflejo en la evolución del empleo público, cuya estructura ha ido a remolque siempre de las diferentes formulaciones de las relaciones entre democracia representativa y Administración. Así, originariamente, el igualitarismo se utilizó para legitimar el spoils system o sistema de «botín»,7 que justificaba que el partido ganador en una competición presumiblemente justa, en la medida en que representaba a la mayoría, repartiera entre los que habían colaborado en su victoria el «botín» de los empleos públicos «que cualquiera estaba capacitado para ejercer», pues se entendía que la correcta administración de los intereses generales estaba mejor garantizada con el nombramiento de las personas que se habían comprometido con las ideas de la mayoría, hasta que ésta cambiara de signo, produciéndose entonces la correspondiente alternancia política y «rotación» en los empleos públicos.8 Pero las graves desviaciones prácticas de esta con-Page 86cepción, que condujeron al desprestigio de los políticos y a la asociación de la idea de compra o corrupción con la de empleo público y, sobre todo, los cambios socioeconómicos tras la Guerra de Secesión, dieron lugar a la instrumentación del sistema de mérito con una doble finalidad: de una parte, poner fin a la politización de los empleos públicos (separación de políticos y funcionarios), acabando con su utilización partidista y configurando una Administración estable y neutral al servicio del Estado y no del partido; y, de otra parte, conseguir que los intereses públicos fueran bien administrados mediante la selección de empleados competentes, con independencia de su filiación política, de tal manera que el rendimiento y la eficacia deberían ser los únicos haremos para permanecer y ascender o ser cesado,9
La sustitución del criterio de confianza política por el de mérito supuso un avance muy importante, pero no definitivo, pues se vio cuestionado al demostrarse que la formulación de «la igualdad por el mérito» era insuficiente al no garantizar la igualdad en las pruebas de acceso al empleo público. Se comprobó la existencia de sistemas de selección que favorecían a unos o discriminaban a otros, amparándose en criterios de capacitación y adecuación al puesto; por ejemplo, pruebas que favorecían a los blancos en detrimento de los negros, o a los hombres frente a las mujeres. Se hacía necesario avanzar un paso, no era suficiente la garantía de la igualdad formal; la sociedad exigía a los poderes públicos que adoptaran las medidas necesarias para hacer real la igualdad de oportunidades. Y ello nos conduce a la formulación más reciente de la relación entre el mérito y la igualdad: la igualdad de oportunidades en el empleo público exige que en la selección por el mérito se garantice la presencia de las minorías porque, en último término, la Administración debe ser un reflejo del pluralismo social. Así pues, reaparece de nuevo la idea de representatividad aplicada al Estado en cuanto empleador público, que debe dar pruebas de que los poderes públicos no excluyen a los sectores marginados, por una sociedad desigualitaria. Para ello la Administración debe convertirse en garante de que en su seno sí se dan las condiciones para que la igualdad sea real; debe adoptar medidas para que la igualdad de oportunidades en el acceso no sea sólo la «igualdad de los más iguales», como decía Dwigth Waldo, o, en otras palabras, la igualdad de los más fuertes, sin que determinados sectores no tengan siquiera la posibilidad real dePage 87competir. Esta concepción tiene su formulación doctrinal en los defensores de la denominada «burocracia representativa»,10 que propugnan una política de selección «compensatoria» de las desigualdades reales.11
En conclusión, a las puertas del siglo XXI, el sistema norteamericano sigue buscando armonizar el mérito, que es condición necesaria pero no suficiente para garantizar la igualdad real de oportunidades en el empleo público que demanda la sociedad, con la adopción de medidas correctoras que debilitan su aplicación en aras de una igualdad que ha desplazado el fiel de su balanza hacia el ejercicio real de un puesto público, no dudando para ello en introducir «desigualdades o discriminaciones positivas» (affirmative actions) en las condiciones de acceso. La actualidad del planteamiento es predicable, salvo las lógicas distancias de desarrollo, res-Page 88pecto de la práctica totalidad de los estados occidentales, con independencia de su modelo de empleo público. Tenemos, por ejemplo, el caso de España: la reserva de plazas para personas con minusvalías en las convocatorias de empleos públicos es una medida de «desigualdad positiva o de acción afirmativa»12 para garantizar que una minoría concreta tenga la posibilidad de competir por un puesto público, debiendo valorarse la eficacia de esta medida según la proporción de cobertura real de puestos en cada convocatoria y en relación con el cómputo del número de empleados públicos. Pues bien, esta medida, ¿puede considerarse conforme con los art. 23.2 y 103.3 de la CE? Si la respuesta es negativa, estamos admitiendo la primacía absoluta de la igualdad formal (basta la no exclusión previa de los minusválidos) sobre la desigualdad real (es una competencia desigual en la que prácticamente siempre el puesto será para una persona sin minusvalías) y, además, que la selección según la capacidad y el mérito implica que siempre se debe elegir a los mejores entre los que se presentan. Por contra, si la contestación es positiva se está defendiendo que la igualdad formal tiene como límite la igualdad real (las personas con minusvalías deben competir entre sí), y que la selección según la capacidad y el mérito garantizan que la persona seleccionada desempeñará correctamente el puesto, aunque en una misma convocatoria hubiera personas que la hubieran podido desempeñar mejor por no sufrir minusvalías, de tal manera que se está sustituyendo el criterio de «el mejor candidato de los posibles» por el de «un candidato que reúne los mínimos exigidos».
En el año 1973 afirmaban Félix A. Nigro y Lloyd G. Nigro: «no existe una definición aceptada de lo que se entiende por la palabra mérito».13 Esta observación, aparentemente desconcertante, encierra la clave de lo que años después será la finalidad de la reforma del presidente Cárter en 1978. Y para la cabal comprensión de dicha afirmación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
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En el servicio civil norteamericano siempre que se habla de «mérito» se está haciendo referencia a un «sistema» y, por tanto, lo que se está cuestionando es el sentido mismo del sistema de mérito. No olvidemos que la instauración del sistema de mérito surgió como reacción al sistema de botín (spoils system) con la Ley de Pendleton en 1883 y que su formulación legal era realmente primaria y elemental, en consonancia con lo que los mismos Nigro han calificado como la «infancia de la Administración». En un siglo se han producido grandes cambios políticos y sociales que ponen en cuestión cuál debe ser el papel del sistema de mérito al servicio de una Administración moderna en una sociedad que exige de los poderes públicos que combinen la adopción de medidas eficaces contra las desigualdades reales y unaPage 89eficiente prestación de servicios públicos. En palabras de De la Cruz Ferrer,14 podemos decir que la concepción originaria del sistema de mérito se ha ido diluyendo y se ha generado una «concepción bastante vaga de lo que el sistema de mérito actualmente significa o representa», y «esta falta de concreción puede detectarse incluso en los estudios académicos sobre el particular». Por ello, uno de los objetivos de la reforma de 1978 era concretar el papel del sistema de mérito, como veremos más adelante.
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En el terreno de la aplicación práctica, el mérito es el criterio que permite elegir el mejor de los «competidores» para un puesto. Y el mérito supone la objetivación y contraste de los conocimientos, habilidades y aptitudes15 de los aspirantes. Partiendo de estas premisas, lo que determinados sectores sociales y experros en personal se cuestionaban era la correcta evaluación del mérito. Se acababa de promulgar la Ley de igualdad de oportunidades en el empleo (1972) y, con anterioridad, el Tribunal Supremo, tras la aprobación de la Ley de derechos civiles de 1964, había puesto de manifiesto la imperfecta y compleja aplicación de los diferentes sistemas de evaluación de méritos (por ejemplo, el caso de Griggs v. Duke Company en 1971). Yen el año 1970 la poderosa Liga Nacional del Servicio Civil, que cien años antes había sido la impulsora de la Ley de Pendieron,16 defendía un nuevo modelo de gestión del personal al servicio de la Administración pública que, entre otras cosas, proponía:
El establecimiento de programas, incluyendo programas de formación, concebidos para atraer y utilizar a personas que posean un mínimo de cualificaciones pero que tengan capacidad para desarrollarse, todo ello con el fin de proporcionar oportunidades de promoción profesional a los miembros de grupos marginales, aPage 90personas con defectos físicos y a los veteranos de guerra. A través de estos programas se pueden proporcionar destinos permanentes una vez que se hayan completado satisfactoriamente los períodos de prácticas y de prueba, sin necesidad de ningún examen posterior
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Pues bien, la reforma del presidente Carter intentará volver a definir el papel del sistema de méritos, estructurando un servicio civil acorde con un nuevo modelo de Administración y de Gobierno, en el que se combinasen la búsqueda de la máxima eficacia al servicio de los ciudadanos con la plena garantía del respeto a sus derechos y con una lucha contra las desigualdades reales. Así lo explicaba el presidente Cárter ante el Congreso norteamericano:
Ha pasado casi un siglo desde la aprobación de la primera la ley sobre el Civil Service: la Pendleton Act de 1883. Aquella ley creaba la Civil Service Commission y establecía el sistema de méritos. Estas instituciones han prestado un buen servicio a nuestra nación fomentando el desarrollo de una fuerza laboral federal que básicamente es honesta, competente y dedicada a los ideales constitucionales y al interés público.
Pero el sistema tiene serios defectos. Se ha convertido en un laberinto burocrático que considera negligentemente el mérito, toíera el bajo rendimiento, permite el abuso de los legítimos derechos de los funcionarios y empantana cada decisión sobre el personal en el papeleo, los retrasos y la confusión.
»La reforma de la función pública será la pieza central de la reorganización administrativa durante mi mandato.
»He comprobado de cerca la frustración entre aquellos que trabajan en el seno de la burocracia. A nadie le preocupa más la incapacidad de la Administración para cumplir sus promesas que al funcionario que está intentando hacer una buena labor.
»La mayoría de los funcionarios trabajan con buen espíritu e integridad. Sin embargo, existe un extendido excepticismo sobre el rendimiento de la Administración federal. El público sospecha que hay demasiados funcionarios, que no tienen suficiente trabajo, están pagados en exceso y al abrigo de las consecuencias de la incompetencia.
»Tales críticas no son ciertas respecto de los funcionarios que intentan hacer lo mejor que pueden, pero tenemos que reconocer que el único camino para restaurar la confianza pública en la gran mayoría que trabaja bien es tratar con firmeza a aquellos que no lo hacen.
Durante los últimos siete meses, un grupo de trabajo compuesto por más de cíen funcionarios de carrera ha analizado el Civil Service, explorando sus defectos y sus virtudes y ha sugerido cómo puede ser mejorado.
Los objetivos de las propuestas de reforma que hoy presento son:
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«Fortalecer la protección de los derechos legítimos de los funcionarios. «Dotar de incentivos y oportunidades a los directivos para mejorar la eficacia y la sensibilidad de la Administración federal.
«Promover la igualdad de oportunidades para el acceso al cargo. «Mejorar las relaciones trabajo-dirección.»
Debe de realizarse el reclutamiento de personas competentes por las instituciones adecuadas, intentando conseguir una fuerza de trabajo procedente de todos los segmentos de la sociedad, y la selección y la promoción únicamente deben realizarse sobre la base de las aptitudes, conocimientos y habilidades, después de una competición abierta e imparcial que asegure que todos gozan de las mismas oportunidades
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Posiblemente nos encontremos ante el principio que mejor sintetiza la formulación de un equilibrio entre el sentido del sistema de mérito, como garantía de que la Administración está servida por personas cornpetentes, y la efectiva aplicación de la igualdad de oportunidades. En ningún otro ordenamiento occidental encontramos una formulación tan completa y depurada técnicamente, pues contiene las señas de identidad que pueden ser la espina dorsal de cualquier modelo de empleo público. Veamos pormenorizadamente el alcance de este principio.
En primer lugar, se habla del «reclutamiento» de personas competentes o aptas para servir a la Administración. El reclutamiento tiene como objetivo principal generar una «bolsa permanente» de personas interesadas en acceder a empleos públicos de manera que, surgida una vacante, la Administración siempre disponga de varios candidatos entre los que elegir y que, a la vez, los mismos sean aptos para cubrir dicha vacante. En la práctica, el reclutamiento se materializa en la existencia de listas de candidatos en número y calidad suficiente para cubrir los puestos vacantes. Pues bien, una adecuada política de reclutamiento es imprescindible para hacer real el principio de igualdad de oportunidades y asegurar una buena «cantera» de candidatos. La misma debe fundamentarse en dos premisas: la difusión de una adecuada información y la adopción de medidas de incentivación. La información debe difundirse de manera efectiva en todos los lugares donde existan potenciales candidatos, yendo más allá de la obligada publicidad de los boletines y anuncios oficiales, asegurándose de que no se pierde ningún aspirante por falta de información. Para ello se pueden realizar actuaciones como presentar dicha información en las universidades y centros de enseñanza de forma personalizada y permanente, con la finalidad de que los estudiantes tengan presente la opción del sector público a la hora de decidir su futuro; o también se pueden crear servicios permanentes de información y asesoramiento en relación con el empleo públicoPage 92fácilmente accesibles a todos los ciudadanos y complementados con «equipos itinerantes» o «visitadores móviles» que se dediquen a grupos minoritarios que tienen difícil acceso al empleo público. A su vez, la información debe ser complementada con unas imprescindibles medidas de incentivación para que los candidatos presenten su solicitud. Son esas medidas de incentivación las que deben contribuir al reclutamiento de personas de todos los sectores de la sociedad, con un doble objetivo: evitar que las desigualdades sociales conviertan en mera declaración formal el principio de igualdad de oportunidades en las condiciones de acceso al empleo público y competir eficazmente con el sector privado en el reclutamiento de candidatos competentes. La intensidad y complejidad de las medidas de incentivación están en función de la importancia que se dé a la política de reclutamiento. Así, entre otras, podemos citar las siguientes medidas: la puesta a disposición de los posibles candidatos de todo el material necesario para aproximar la igualdad de condiciones (por ejemplo, elaboración de los temarios por parte de la propia Administración, así como todo el material necesario para la preparación del acceso, con lo que se garantiza un punto de partida común y, a la vez, se instrumenta un mecanismo de control de la objetividad de los examinadores); el fomento de la realización de periodos de prácticas en la Administración para estudiantes, así como la instrumentación de contratos a tiempo parcial compatibles con los estudios; la organización de cursos y programas de formación que garanticen la aptitud de los candidatos y posibiliten su posterior selección en función del aprovechamiento; la realización de programas de actividades de formación conjuntamente con entidades del sector privado que permitan la captación de candidatos y la realización de convenios con entidades privadas dedicadas a la formación de candidatos; la concesión de ayudas y becas que incentiven la preparación de las pruebas o cursos de acceso a empleos públicos; instaurar un sistema permanente de realización de exámenes y de evaluación de currículos; etc.
En último término, la política de reclutamiento debe estar apoyada por un sistema de selección ágil e imparcial cuyo funcionamiento ahuyente los «fantasmas» que tradicionalmente desincentivan a los candidatos y que en palabras de los Nigro se describen así:
Con anterioridad al advenimiento del sistema moderno de administración de personal, el reclutamiento de funcionarios públicos a través de todo el país se caracterizaba por rasgos tan negativos como: exigir que se residiera en la localidad, el pago de derechos de examen, la fijación de plazos cortos para cumplimentar las instancias; el sistema de publicidad para anunciar las vacantes por medio de anuncios fijados en lugares públicos tales como las estafetas de correos locales, que eran el medio casi exclusivo de conocer los exámenes; la no programación de los exámenes para evitar que coincidiesen con las fechas de graduación en los colegios de enseñanza media y en las universidades; la ausencia virtual de un esfuerzo sostenido para reclutar universitarios, la falta casi total de programas de internado y el mantenimiento como norma general de la expectativa de que los buenos candidatos se presentarían por sí solos.
En segundo lugar, y tras una política de reclutamiento que garantice la presencia de candidatos competentes de todos los segmentos de la sociedad, debe es-Page 93tablecerse un sistema de selección y promoción basado exclusivamente en el mérito de los candidatos determinado mediante la evaluación de sus aptitudes, conocimientos y habilidades. Esta es la esencia del sistema de méritos: la delimitación del ámbito del mérito. El desglose del mérito en aptitudes, conocimientos y habilidades con exclusión de cualquier otro criterio (solely) es el intento de objetivar las reglas que han de servir para decidir la selección del candidato para el puesto a cubrir. No siempre el legislador norteamericano utiliza los mismos términos para definir el mérito; así, unas veces habla de «capacidad e idoneidad» (capacity and fitness)119 y otras veces utiliza la expresión «mérito e idoneidad» (merit andfitness), pero sin proporcionarnos una definición legal de estos términos, puesto que se entiende que ese nivel de concreción corresponde a cada convocatoria en la que deberán definirse los factores de mérito y su graduación en relación con cada puesto en concreto. Este es un esquema coherente con la lógica del sistema de empleo: el legislador está prioritariamente preocupado por dejar claro lo que no deben ser criterios de selección y promoción,
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Debe realizarse un análisis previo del puesto de trabajo, en el que se describen los deberes y responsabilidades y se enumeran los criterios de evaluación de los conocimientos, habilidades y aptitudes necesarias para su desempeño;
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Debe existir una conexión racional entre el puesto a desempeñar y el contenido y naturaleza del sistema de selección a utilizar, de tal manera que sea posible demostrar que se garantiza la profesionalidad de la persona seleccionada en el desempeño del puesto;
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Debe asegurarse que en el proceso de selección no ha existido discriminación por aplicación de algún factor que no tenga relación directa con el mérito de los participantes (por ejemplo, en relación con la raza, el color, la religión, el sexo, la edad, el origen nacional o la filiación política); y, por último,
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Deben establecerse los mecanismos y procedimientos que garanticen a los candidatos el eficaz control de la selección.
La aplicación de este modelo de selección presenta importantes dificultades que en la práctica se pueden sintetizar en una pregunta: ¿convalidarán los tribuna-Page 94les el proceso de selección en el caso de ser impugnado? Aunque parezca sorprendente, como veremos más adelante, esta es la cuestión clave que se acaban formulando todos los responsables de selección, de tal manera que, en último término, se produce una situación similar a la existente en algunos países europeos: el pulso permanente que mantienen las administraciones con los jueces a la hora de interpretar el alcance del mérito y la igualdad en todo proceso de selección.
En tercer lugar, la selección y promoción deben realizarse mediante una competición abierta e imparcial. Ya desde que la Ley de Pendieton en 1883 sentase las bases del sistema de mérito, los exámenes se han convertido en el procedimiento de selección por excelencia. Sin embargo, el legislador de 1978 parce de una realidad diferente, la existencia de un complejo debate en torno a la utilización de los exámenes escritos como sistema de selección, y opta por delimitar los dos rasgos que debe reunir cualquier «competición». El primero, que debe ser abierta, en el sentido de no exclusión de persona alguna por cualquier requisito que no sea totalmente imprescindible para el correcto desempeño del puesto; así, la regla general es que no debe exigirse un determinado nivel educativo previo, salvo para determinadas actividades que necesariamente están vinculadas a una determinada titulación,21 e, incluso, requisitos considerados en otros ordenamientos como inexcusables, como la ciudadanía, puede excepcionarse cuando una ley autoriza el nombramiento de extranjeros en el servicio competitivo, porque ello es necesario para apoyar la eficacia del servicio en determinados casos o en supuestos de nombramientos temporales. Y, el segundo, que la competición debe ser imparcial, lo que según los teóricos sólo puede conseguirse cuando, por un lado, el procedimiento de selección es, a la vez, objetivo por no discriminar a nadie (teoría del adverse impact) y, además, el más adecuado para valorar los méritos relacionados con el puesto a cubrir (hablaremos más adelante de la validation como técnica de comprobación de que los exámenes miden aquello que realmente deben medir); y, por otro lado, el procedimiento de selección debe ejecutarse por las personas idóneas, tanto desde la perspectiva de no estar condicionados por interés alguno ajeno a la libre selección del mejor can-Page 95didato, como por reunir la preparación adecuada, lo que casi inevitablemente conlleva la profesionalización de los seleccionadores, integrados normalmente en un organismo dedicado a la selección. Posiblemente sea en esta concepción e instrumentación de la selección donde se produzca la mayor diferencia en relación con el caso español, condicionado por el «amateurisrno» de los componentes de los organismos de selección y por la arraigada doctrina de la «discrecionalidad técnica», que hacen difícilmente importables las técnicas norteamericanas de instrumentación de esa imparcialidad que, de otra parte, no están exentas de complejos problemas de aplicación y son objeo de controversia permanente.
En cuarto y último lugar, esa competición abierta e imparcial debe asegurar que todos reciben las mismas oportunidades. Se establece así una vinculación directa entre la selección por el mérito y la igualdad de oportunidades, lo que conlleva un mandato para que se desarrollen y pongan en práctica los mecanismos y técnicas que conjuguen la aplicación del mérito, como criterio de selección, con una efectiva igualdad de oportunidades. La búsqueda de esa armonización genera una permanente tensión en el sistema, pues en el fondo late un importante debate conceptual: cómo articular esos principios en función del modelo de Administración que se defienda.22
La enumeración de los principios del sistema de méritos en el frontispicio de la Ley de reforma del servicio civil responde a una doble finalidad. Por un lado, formular de manera clara y sintética el alcance de una reforma que tiene como objetivo principa] redefinir el contenido y la función de un sistema de méritos,23 que debe ser la pieza clave de una reorganización administrativa que permita corregir los graves defectos que habían provocado un preocupante proceso de desprestigio del servicio civil. Y, por otro lado, reflejar de manera sistemática lo que deben ser los objetivos de un verdadero estatuto de la función pública, cuyo sentido últi-Page 96mo es conciliar la legalidad y la eficacia en la actuación del personal al servicio de la Administración. Veamos ahora el contenido de estos principios que, en la mayoría de los casos, son fruto de un proceso que arranca con la Ley de Pendleton de 1883 y que de forma progresiva se ha ido enriqueciendo con medidas normativas puntuales e importantes decisiones jurisprudenciales.
La idea de igualdad, en su doble condición de valor y de objetivo a conseguir, informa todo el empleo público y se vincula a la actividad concreta de cada servidor público. Así, el segundo principio del sistema de mérito dice:
Todos los empleados y los solicitantes de empleo deben recibir un trato imparcial y equitativo en todos los aspectos de la gestión de personal con independencia de su opinión política, raza, color, religión, origen nacional, sexo, estado civil, edad o condición de minusvalía, y con total respeto a su intimidad y a los derechos constitucionales
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Como vemos, esta es la tradicional formulación, actualizada, del principio de igualdad como no discriminación aplicable a todos los aspectos de la gestión de personal, siendo destacable la referencia expresa a tres circunstancias (edad, condición de minusvalía y estado civil), así como también llama la atención la ausencia de una referencia expresa ai idioma. La referencia al origen nacional debe entenderse, por un lado, como no discriminación de los que originariamente han tenido otra nacionalidad y, por otro, como la prohibición de trato desigual en función del estado miembro norteamericano del que se proceda o en el que se resida.
El tercer principio expresa uno de los aspectos de la desigualdad que mayor conflictividad genera: a igual trabajo igual salario. Así se formula este principio:
Debe pagarse lo mismo por el trabajo del mismo valor, teniendo en cuenta los niveles retributivos del sector privado en el ámbito estatal y en el local, y deben establecerse incentivos y recompensas para el rendimiento sobresaliente
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Lo más novedoso de la formulación de este principio es el término de comparación que preceptivamente se establece con el sector privado, en su doble ámbito local y estatal, con la finalidad de frenar la «fuga» de los empleados públicos y, a la vez, para dar cumplimiento eficaz a la concepción norteamericana del intercambio flexible entre el personal de ambos sectores, evitando que se cree una división entre empleados de primera (sector privado) y de segunda (sector público).
El cuarto principio sintetiza la deontología del empleado público:
Todos los empleados deben mantener altos estándares de integridad, conducta y compromiso con el interés público
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El quinto principio recoge una de las ideas principales de los defensores de técnicas del management aplicadas al sector público:
Los empleados federales deben ser utilizados eficaz y eficientemente
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La aplicación de este principio presupone la existencia de una organización que posibilite esa utilización «eficaz y eficiente» del personal25 y, sobre todo, implica la existencia de una política de personal que, vinculada a otras políticas públicas,26 establezca las líneas maestras para el mejor aprovechamiento de los empleados públicos.
El sexto principio recoge uno de los rasgos en los que tópicamente se ha apoyado la determinación de los modelos de empleo frente a los de carrera: la vinculación de la permanencia en el puesto a un determinado rendimiento, pudiéndose llegarPage 98a la rescisión de la relación en caso contrario, como sucede en la empresa privada. Así se formula este principio:
Los empleados deberán mantenerse en su puesto sobre la base de la adecuación de su rendimiento; el rendimiento insuficiente debe ser corregido, y los empleados deben ser separados cuando no puedan o no quieran mejorar su rendimiento para alcanzar los estándares requeridos
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La puesta en práctica de este principio se realiza mediante tres vías: la primera, la definición de criterios de evaluación para todas las agencias y para cada uno de los puestos; la segunda, la inversión de la carga de la prueba en el supuesto de remoción por incompetencia profesional, pues ahora corresponde demostrar al empleador lo correcto de la medida; y, en tercer lugar, la vinculación del rendimiento a la promoción, sentándose así las bases de una verdadera carrera.27 De estas tres vías, sin duda alguna, la elaboración de los estándares de evaluación homogéneos para todas las agencias, pero respetando la especialidad de cada una, es la espina dorsal del sistema. Y por lo que se refiere a la inversión de la carga de la prueba en la remoción por incompetencia profesional, ello contribuye a desmitificar la teórica facilidad atribuida a las administraciones basadas en un modelo de empleo similar al de la empresa privada para rescindir una relación profesional.
Por último, la idea de vincular el rendimiento a una verdadera carrera profesional forma parte de la necesidad de la Administración de retener a sus empleados y evitar que una vez formados se «fuguen» hacia la empresa privada o hacia otra Administración; para ello se pone en práctica la idea del «plan de carrera individual», que permite ofrecer una perspectiva de futuro vinculada al rendimiento periódicamente evaluado en relación con los objetivos programados, de manera que se pueda objetivar el proceso de progresión. Pero la reforma tiene un punto negro en su debe: no fue aceptada por el Congreso la propuesta de generalizar la relación entre el rendimiento y el sueldo, pues ello queda reservado sólo a empleados de determinados niveles.
El séptimo principio aporta una de las claves que combinan motivación con eficacia: la apuesta por la formación. Se formula así:
Debe proporcionarse a los empleados una educación y una formación útiles en los casos en los que la educación y la formación repercutan en el mejor funcionamiento de la organización y en el rendimiento individual
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La aplicación de este principio supuso un crecimiento espectacular de la inversión del Gobierno federal en la formación, pues la Ley de reforma del servicio civil establece la obligatoriedad y el contenido mínimo de los programas de formación de cada agencia, sobre la base de conciliar un doble interés: el de la organización y el del empleado. La formación se gestiona de forma descentralizada y cada agenciaPage 99debe determinar sus propias necesidades de formación como mínimo una vez al año identificando las necesidades de formación para conseguir mayor eficacia con el menor coste posible, cubriendo las necesidades individuales de formación de cada funcionario en relación con los objetivos de la agencia y elaborando los correspondientes programas de formación a corto y medio plazo.
La idea de programación es, sin duda alguna, el pivote sobre el que gira toda la formación; y los programas deben tener en cuenta los siguientes criterios: a) La formación debe estar relacionada con el puesto; b) Debe darse especial relevancia al aumento de las posibilidades de potencial avance; c) Debe ser útil para mejorar la eficacia organizativa; y d) Debe tener la suficiente relevancia como para atraer el interés de los empleados.
Los dos últimos principios del sistema de mérito, el octavo y el noveno, tienen un objetivo común: combatir las diferentes posibilidades de subversión del sistema de mérito, desde la utilización partidista hasta la corrupción económica, pasando por la mala administración y el arbitrismo. No olvidemos que la reforma Cárter tiene una voluntad claramente revitalizadora de la vida pública tras las devastadoras consecuencias del escándalo Watergate, que condujo a la caída del presidente Nixon y dejó al descubierto la fragilidad de los mecanismos garantizadores de la correcta e imparcial actuación de la organización administrativa y de sus servidores.29 Para ello la Ley de reforma del servicio civil parte de dos premisas: la necesidad de contar con la colaboración de los empleados públicos para denunciar cualquier irregularidad y la creación de organismos específicos de control. Así se formulan estos dos principios:
«Los empleados deben: a) Ser protegidos contra acciones arbitrarias, favoritismos personales o coacciones para propósitos políticos partidistas; y b) Estar inhabilitados para utilizar su autoridad oficial o influencia con el propósito de interferir o incidir en el resultado de una elección o del nombramiento para una elección.
Los empleados deben ser protegidos contra represalias por la revelación legítima de información que los empleados crean razonablemente que son evidencias de: a) Violación de cualquier ley, reglamento o norma organizativa; o b) Mala administración, derroche de fondos públicos, abuso de autoridad o peligro sustancial y concreto para la integridad o seguridad públicas.
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Hasta la reforma del presidente Cárter la Comisión del Servicio Civil (CSC) era, en palabras del mismo presidente, «a la vez empresario, legislador, juez y parte, y esto explica que no pueda cumplir de manera satisfactoria ninguna de estás funciones». La reforma propuso implantar un nuevo modelo organizativo en el que dichas funciones aparecieran claramente separadas, con la finalidad de que los principios del sistema de mérito fueran aplicados eficazmente a la par que se establecía un nuevo sistema de garantías. Para ello la CSC se desdobló en la Oficina de Dirección de Personal {Office of Personnel Management, OPM) y en una Junta de Protección de los Sistemas de Méritos (MeritSystems Protection Board, MSPB) que, a su vez, incluye un Consejo Especial (Speaal Counsel, SC). Además, se reorganiza la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo {Equal Employment Opportunity Commission, EEOC), que absorbió las funciones de la antigua CSC y de otros organismos relacionados con la igualdad en el empleo público federal. Y, por último, se reestructuró la organización de las relaciones laborales y se sustituyó el Consejo Federal de Relaciones Laborales por la Autoridad Federal de Relaciones Laborales {Federal Labor Relations Authority, FLRA), creada a partir de criterios de independencia y menos burocratización. Veamos sintéticamente el funcionamiento de estos órganos.
Ninguna institución del Gobierno federal en la pasada centuria ha tenido tanta influencia en el servicio civil de los Estados Unidos como la Comisión del Servicio Civil y su principal sucesora, la OPM. Y la mayor parte de su historia es muy positiva. Durante un período de casi cien años, la agencia central de personal se denominaba US Civil Service Commission. Sólo desde enero de 1979 ha pasado a denominarse OPM, reforzada por dos agencias: la MSPB y la FLRA. La OPM fue creada como una agencia independiente. A la OPM se transfieren la mayoría de las funciones de la antigua US Civil Service Commission, Diez oficinas regionales ejecutan los programas de la OPM; y bajo la autoridad de esas oficinas regionales la OPM tiene oficinas de área en las localidades clave, así como centros de información y examen sobre empleos federales y centros especializados en otros campos.
La OPM es una agencia independiente, al frente de la cual están un director y un director adjunto, nombrados por el presidente con el consentimiento del Senado por un periodo de cuatro años. Sus funciones incluyen todas las actividades propias de la dirección de personal y abarcan desde la fase de reclutamiento hasta el final de la vida activa de los empleados, pasando por la selección, la promoción, la formación y la evaluación. Pero, tras doce años de hegemonía republicana (Reagan y Bush) en los que se ha ido desdibujando su papel, la llegada de los demócratas al poder sirve para cuestionar la función de la OPM en la puesta en práctica del conocido Informe Gore, como veremos al final de este artículo.
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La Merit Systems Protection Board está considerada como el «perro guardián» (watchdog) del sistema federal de mérito. La MSPB está compuesta por 3 miembros nombrados por el presidente con el beneplácito del Senado y sólo dos de ellos pueden pertenecer al mismo partido político, tratando de configurarse así un órgano imparcial e independiente. El presidente y los demás miembros deben ser personas que por sus antecedentes y prestigio estén especialmente cualificadas para desempeñar las funciones de la Junta, siendo incompatible su cargo con cualquier otro, salvo, autorización legal o acuerdo expreso del presidente. Los miembros son elegidos para un periodo de siete años y no pueden ser reelegidos ni revocados por el presidente, salvo en supuestos de ineficacia, negligencia o arbitrariedad.
La MSPB ostenta poderes casi jurisdiccionales y tiene encomendadas funciones ejecutivas, entre las que destacan:
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Oír, juzgar y resolver sobre las diferentes materias relacionadas con el mérito.
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Ordenar y hacer cumplir a cualquier agencia federal o empleado las resoluciones de la MSPB en relación con ¡as materias de su competencia y, en su caso, imponer las correspondientes sanciones.
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Elaborar periódicamente estudios relacionados con el servicio civil y con otros sistemas de mérito existentes en el ámbito del poder ejecutivo e informar al presidente y al Congreso de cómo debe protegerse adecuadamente el interés público en el servicio civil erradicando las prácticas prohibidas.
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Revisar las normas y reglamentos de la OPM, pudiendo anular su contenido o la interpretación o aplicación que se está haciendo de los mismos por la OPM o por cualquier agencia federal.
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Aprobar los reglamentos que considere necesarios para el eficaz cumplimiento de sus funciones.
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Proponer al presidente y a las cámaras legislativas la adopción de las medidas normativas que considere necesarias para el mejor funcionamiento de los sistemas de méritos.
Como complemento de la MSPB se creó el Special Counsel, que es una agencia independiente de investigación y acusación que actúa antes de la MSPB. Está compuesto por cinco juristas nombrados por el presidente con el consentimiento del Senado para un periodo de cinco años, pudiendo ser reelegidos y tan sólo revocados por el presidente en Jos mismos supuestos que los miembros de la MSPB. El Special Counsel es responsable de investigar las alegaciones sobre prácticas ¡legales en materia de personal, las actividades políticas prohibidas a los empleados federales y, en su caso, estatales y locales, la ocultación caprichosa o arbitraria de la información con violación de la Ley de libertad de información y las demás actividades prohibidas por la legislación vigente. También es responsable de recibir y tramitar la información apropiada a las agencias sobre violación de cualquier ley, reglamen-Page 102to, mala administración, malversación de fondos, abuso de autoridad o peligro sustancial y específico para la integridad o seguridad pública. En el año 1989 se decide reorganizar y ampliar las competencias del Special Counsel (Whistleblower Protection Act), de maneta que se independiza totalmente de! MSPB y se convierte en el principal protector de los principios del sistema de mérito.
La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo fue creada por la Ley de derechos civiles de 1964 y empezó a actuar en julio de 1965. El presidente Kennedy había dicho: «He dedicado mi mandato a que el Gobierno luche por la causa de la igualdad de oportunidades en el empleo». Esta declaración política marca el punto de inflexión que, en los años sesenta, supuso la respuesta gubernamental al auge del movimiento de defensa de los derechos civiles y que se plasmaría en la declaración contenida en la Ley de derechos civiles de 1964, que establecía: «debe ser política de los Estados Unidos asegurar la igualdad de oportunidades en el trabajo para los empleados federales». La igualdad de oportunidades extendía su ámbito tanto al sector privado como al público desde que en el año 1972 se aprobó la Ley de igualdad de oportunidades en el empleo; y en el sector público era responsabilidad de la CSC, que fue duramente criticada por su bajo nivel de eficacia en este campo. Esta es la razón fundamental que indujo al presidente Cárter a transferir a la EEOC la práctica totalidad de las competencias relativas a la igualdad de oportunidades, aunque mantuvo algunos programas de acción afirmativa en la OPM.
La EEOC está compuesta por cinco comisionados, representantes de los dos partidos, nombrados por el presidente con el consentimiento del Senado para un periodo de cinco años, y funciona descentralizadamente. Hoy en día se cuestiona seriamente su eficacia y por ello hay quienes apuntan la conveniencia de que sus funciones vuelvan a integrarse en la OPM.
La espina dorsal y principal seña de identidad de los sistemas de empleo es precisamente la clasificación de puestos, aunque a medida que la teoría del managementse va extendiendo a algunos sistemas tradicionales de carrera, como es el caso español, intentan incorporar con bastante poco éxito estas técnicas. La idea central de la clasificación de puestos es la distinción entre el trabajo y la persona que lo desempeña, de tal manera que la persona sólo es tenida en cuenta en la medida en que es la idónea para el puesto por sus conocimientos, aptitudes y habilidades, o es relevante en la clasificación el valor objetivo que el puesto tiene para la orgazación. En palabras de Michael Charles Wilson, la clasificación de puestos, denominada «piedra angular» (cornerstone) del sistema de mérito, fue concebida con dos objetivos: a) Imponer una medida de racionalidad que garantizara la eficiencia en el proceso de asignación de trabajo, superando así el viejo modelo en el que la adecuación de la persona al puesto dependía del azar; y b) Garantizar una retribución justa por el trabajo realizado.29 Sin embargo, en la últimaPage 103década se han producido importantes críticas cuyo contenido gira en torno a tres ideas:
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Es necesario revisar el papel de la clasificación de puestos, pues lo que a principios del siglo XX aparecía como la mejor solución para los problemas de personal, hoy en día plantea serios problemas de eficacia y eficiencia en cuanto a los objetivos de la organización y su coste.
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La clasificación es fuente crónica de conflictos entre managersy clasificadores, lo cual revierte negativamente en el funcionamiento de los servicios. La tensión constante entre managers y clasificadores es consecuencia del intento de predominio de un valor sobre otro, la eficacia sobre el mérito y viceversa, como sucede con el mérito y la igualdad. Esta tensión se considera una de las principales causas de las disfunciones de la clasificación de puestos, como se pone de relieve en uno de los mejores estudios prácticos titulado A Federal Position Classification System for the 1980's: Reporto the Classification Task Forcé, elaborado en el año 1981, y en el que se realizan cincuenta recomendaciones para la mejora de la clasificación de puestos.
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Es imprescindible modificar las políticas de clasificación de puestos introduciendo mayor flexibilidad y otorgando un papel relevante a los factores que inciden en la motivación de las personas. En los años sesenta surge un movimiento de teóricos que pretende dar respuesta a lo que es una realidad incontestable: el cambio de las relaciones en el trabajo, generado por el espectacular cambio tecnológico que se avecina, así como por el preponderante papel que van adquiriendo los sindicatos en la gestión de personal y el cambio de actitudes individuales. Estos teóricos son conocidos como los teóricos de la «redefinición del trabajo» (Work Redesign), que, en su intento de elaborar una teoría, han establecido la siguiente evolución: a) Entre el año 1800 y 1950, aproximadamente, Taylor y la escuela del management científico preconizaron la simplificación del trabajo mediante la racionalización de las tareas y del trabajo en la búsqueda del camino científicamente más eficiente para aumentar la productividad; b) Entre mediados de los años cincuenta y los sesenta, autores como Walker, Guest, Davis y Canter hablan de la «extensión del trabajo» (Job enlargement) mediante la potenciación de las tareas horizontales, de manera que cada trabajador realice sucesivamente todas las tareas que son parte de un mismo proceso de producción (esta concepción se experimenta por primera vez en los años cuarenta por Thomas Watson en la IBM, buscando combatir la monotonía y el aburrimiento de los trabajos que aisladamente no tenían sentido para el trabajador); c) Entre los años sesenta y setenta se desarrollan dos concepciones; por un lado, la denominada «enriquecimiento del trabajo», defendida por Herzberg, Ford y Gilette, y que buscaba la motivación de los trabajadores primando las tareas verticales, en el sentido de potenciar el aumento de responsabilidad más que la polivalencia o la especialización, de manera que la progresión individual es recompensada con el aumento de responsabilidad; y, por otro lado, surge otra concepción denominada «trabajo integrado» o «redefinición organizativa», preconizada por Hackman, Oldham, Janson, Purdy y Lawler, que se basa en la conveniencia de hacer complementarios el pape! organizativo y el del individuo, de modo que se cambia la estructura de los trabajos para adecuarlos a los empleados y, de estaPage 104manera, conseguir una integración que conllevará mayor motivación y un mayor rendimiento; y, por último, d) Desde los años ochenta hasta la actualidad, en los que se preconiza el «automantenimiento organizativo» (Selfmaintainingorgamzations), teorizado por Emery, Trist y Davis y que pone el acento en el desarrollo de equipos autónomos de trabajo, fácilmente adaptable a nuevas formas de gestión, de trabajo y a cambios organizativos.
En último término, la redefinición del trabajo tiene, en cada momento histórico, el objetivo de crear las fórmulas idóneas para conseguir una mayor motivación, una verdadera satisfacción laboral, un trabajo de más calidad y una mayor productividad. Por ello, a la pregunta de ¿cómo puede afectar la redefinición del trabajo a la clasificación de puestos?, Shafritz responde en los siguientes términos:
Puede llegar a tener un impacto increíble, aunque inicialmente los esfuerzos de redefinición del trabajo en el sector público tan sólo han recibido una ateción superficial porque son vistos como experimentos o como demostración de proyectos. No se ha realizado cometido alguno y por ello la clasificación ha podido ignorarlo. Pero esto está cambiando, al igual que las prácticas de clasificación. La redefinición del trabajo es algo más que una serie de ajustes temporales concebidos para mejorar la motivación, pues deja importantes huellas en las organizaciones o en las prácticas de gestión de personal.
Por último, nos parecen especialmente significativas las siguientes palabras de Michael Charles Wilson valorando la literatura académica sobre la clasificación de puestos:
La literatura académica sobre la clasificación de puestos suele ser superficial, en un doble sentido. En primer lugar, porque la clasificación de puestos se contempla como un capítulo más enmarcado en voluminosos estudios sobre la gestión de personal. Y, en segundo lugar, porque al realizarse un análisis global de la clasificación de puestos se abordan todos los aspectos pero sin analizar su relación con las operaciones y la específica cultura organizativa de cada agencia.
Las guías uniformes sobre procedimientos de selección (en adelante guías), constituyen un ambicioso, y en bastantes aspectos fracasado, intento de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades real en el empleo, hasta el punto de convertirse en la pieza central de los procedimientos de selección tanto en el sector público como en el privado, siempre que la entidad tenga quince o más empleados.
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El origen de las guías lo encontramos en el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964, cuando responsabiliza a la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) de la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a las prácticas discriminatorias en el empleo del sector privado. Estas guías son duramente criticadas, pero con la aprobación de la Ley de igualdad de oportunidades de 1972 se amplía él ámbito del título VII de la Ley de derechos civiles a los empleados del sector público, produciéndose un ejemplo práctico de la lógica del modelo norteamericano: las experiencias del sector privado acaban traspasándose al sector público. Para conseguir esta adaptación se crea el Consejo Coordinador de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, compuesto por el secretario del Departamento de Trabajo, el presidente de la EEOC, el fiscal general y el presidente de la Comisión de Derechos Civiles. El objetivo del Consejo era desarrollar y ampliar acuerdos, políticas y prácticas que aunaran esfuerzos y eliminaran conflictos en la aplicación de las medidas sobre igualdad en el empleo en todos los organismos del sector público. En el año 1973 el Consejo eleva un informe al presidente en el que enfatiza la necesidad de desarrollar un conjunto uniforme de guías que regulen los procedimientos de selección. Hasta el año 1976 no se elaboran las primeras guías para el sector público, siendo los promotores la Comisión del Servicio Civil y los departamentos de Trabajo y Justicia, pero entonces se opone a los mismos la EEOC, que no los acepta y decide reeditar sus guías del año 1970. La existencia de dos clases de guías genera graves problemas y, aunque en el año 1977 se reinician negociaciones entre los diferentes organismos implicados, las guías uniformes se aprueban en 1978, cuando Ja reforma del presidente Cárter unifica en la EEOC las competencias sobre igualdad en el empleo y suprime el Consejo.
Desde su aprobación las guías uniformes han sido objeto de polémica, tanto por las dificultades que conlleva su aplicación como por las deficiencias técnicas que se les atribuyen, así como por la incidencia que en ellas han tenido importantes resoluciones judiciales.32
Las guías describen cómo deben ser utilizados los sistemas de selección para adoptar decisiones reguladas por las normas federales sobre igualdad de oportunidades en el empleo. Mediante ellas se intenta institucionalizar una política homogénea y eficaz para garantizar la prohibición de la. discriminación por razón de la raza, el color, la religión, el sexo o el origen nacional. También tienen como finalidad servir de criterio de actuación y proporcionar un marco adecuado que establezca cómo deben utilizarse las diferentes técnicas y sistemas de selección.
El ámbito de las guías uniformes es muy amplio. Cubre todos los procedimien-Page 106tos utilizados para adoptar «decisiones sobre el empleo». Esto incluye, por ejemplo, la forma de las solicitudes, los requisitos mínimos de las solicitudes, cualquier clase de test, evaluación de la experiencia y formación pasadas, entrevistas orales o escritas e incluso las revisiones de la actuación de alguien contratado a prueba. También es importante añadir, como los tribunales han reiterado, que las decisiones sobre empleo incluyen mucho más que el proceso de reclutamiento y la contratación. Una decisión sobre empleo supone decisiones sobre retención, promoción, separación o despido, valoración de! trabajo y sobre la formación. Como ha dicho Roben Elliot: «Siempre que un empleado es seleccionado en lugar de otros, ésta es una decisión de selección». Recordemos que, análogamente a esta interpretación extensiva, nuestro Tribunal Constitucional ha seguido una línea parecida, salvando las distancias, al interpretar el alcance del artículo 23.2 de la Constitución española (incluye no sólo el acceso, sino la permanencia en el puesto, la promoción y el pleno ejercicio).
Los dos conceptos clave que las guías uniformes han establecido como criterios orientativos sobre la legalidad de un determinado sistema de selección son el de «impacto adverso» (adverse impact) y el de «validación» (validación). Las diferentes entidades incluidas en el ámbito de las guías uniformes deben tener cuantificado y clasificado a su personal por sexo, raza y origen étnico. Estos datos son los que permiten determinar cuándo un sistema concreto de selección produce impacto adverso sobre las oportunidades de empleo de los miembros de esos grupos. Se considera que existe impacto adverso cuando uno de los grupos participantes en el proceso de selección no llega al 80% del número de puestos correspondientes al grupo que ha tenido mayor representación.
Salvo ciertas excepciones, el impacto adverso se determina para cada trabajo sobre la base de que la proporción es resultado de una combinación de efectos de todos los sistemas de selección que se utilizan, como los exámenes escritos, las entrevistas o los currículos. Cuando se comprueba el impacto adverso, el empleador tiene tres opciones: a) Modificar el proceso de selección para eliminar el impacto adverso; b) Utilizar sistemas alternativos; y c) «Validar» el proceso de selección.
La «validación» es el proceso seguido para determinar cuándo un sistema de selección (o una parte del mismo, por ejemplo, cuando hay varias pruebas) tienen relación con la realización del trabajo para el puesto que se quiere cubrir. Las guías describen los diferentes métodos de validación y cómo usarlos, así como los criterios para buscar sistemas de selección alternativos que supriman o disminuyan el impacto adverso. Asimismo, la prueba de validez puede también servir de fundamento para cuestionarse la forma en que se ha desarrollado el procedimiento de selección. Por ejemplo, si un procedimiento de selección es utilizado para establecer el orden de los aspirantes de acuerdo con sus puntuaciones, la prueba de validez debe ratificar que fas personas con más altas puntuaciones son las más adecuadas para realizar el trabajo.
Conviene que ahora nos detengamos en los aspectos polémicos que se han generado en la alicación de las guías uniformes. Una primera crítica se refiere a la dificultad de leer y entender el contenido de las guías, hasta el punto de que se han realizado estudios que demuestran que para entenderlas hay que tener un nivelPage 107educativo equivalente al título de doctorado universitario.34 Estas dificultades de comprensión inciden directamente en una correcta aplicación. Una segunda crítica se refiere al nivel técnico de las guías, en el sentido de que expertos en psicología y en cuestiones de personal consideran que los métodos y técnicas previstos en ellas están desfasados o son inadecuados, lo cual tiene importantes efectos negativos en la consecución del objetivo final de las guías uniformes: contribuir a hacer real y efectiva la igualdad de oportunidades.35 Existe un último grupo de críticas que se ciñen a aspectos concretos de las guías uniformes, así:
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En relación con la recogida y conservación de información sobre el impacto adverso. Las guías no contienen una definición de «aspirantes» o candidatos solicitantes y los supuestos pueden ser variados; esto plantea dificultades en cuanto a los criterios a utilizar en la elaboración de datos relacionados con el impacto adverso y en casos extremos existe la posibilidad de que determinadas interpretaciones permitan ocultar supuestos claros de discriminación. Aunque aún no ha sido adoptada oficialmente, se ha propuesto por diversos sectores la siguiente definición: «un aspirante es una persona que ha rellenado correctamente una solicitud para un trabajo y el empleador la ha aceptado porque esa persona reúne los requisitos mínimos para el desempeño del trabajo». Una cuestión totalmente diferente es la relativa a la ausencia de un plazo legal que concrete durante cuánto tiempo se debe conservar la información disponible para los inspectores cuando no existe impacto adverso.
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Con referencia a la búsqueda de alternativas durante el proceso de validación. Las guías establecen la obligatoriedad del empleador de buscar sistemas alternativos de selección cuando se ha demostrado la existencia de impacto adverso. Sin embargo, esto se contradice con una importante sentencia del Tribunal Supremo (Albermale Paper Company v. Moody, 1975) según la cual no es obligación exclusiva del empleador buscar alternativas, sino tan sólo la carga de la prueba, pudiendo corresponder a la parte recurrente demostrar que existen sistemas alternativos.
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Sobre el cumplimiento de las normas reguladoras del sistema de méritos. En la práctica puede darse una contradicción entre la obligación de utilizar sistemas de selección validables y el cumplimiento de los principios de mérito cuando, por ejemplo, se sustituye un sistema de selección adecuado para escoger a los mejores porque produce impacto adverso por otro sistema de selección que no genera impacto adverso pero cuya idoneidad para seleccionar a los que más méritos tienen se desconoce, con lo que el primer principio de mérito puede ser infringido. Como vemos, nos reencontramos aquí con la vieja polémica entre la igualdad y el mérito, pero correspondería a las guías uniformes ofrecer una solución.
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Todas estas críticas ponen de manifiesto la dificultad de elaborar y aplicar técnicas y procedimientos que garanticen la igualdad de oportunidades, pero en ninguna de esas críticas se cuestiona el importante papel que pueden y deben jugar las guías uniformes.
Los planes de acción afirmativa (PAA) materializan la voluntad política y la estrategia de una determinada Administración para contratar y promocionar a mujeres y a miembros de grupos minoritatios. Recordemos, como ya hemos explicado anteriormente, que hoy en día ha cambiado el sentido de la acción afirmativa pues, mientras en sus orígenes tenía como objetivo remover las barreras artificiales que impedían la igualdad real, actualmente incluye lo que se denomina un «trato compensatorio», lo que implica la adopción de medidas concretas para eliminar en el presente los efectos de la discriminación en el pasado. En una valoración global, podemos afirmar que los resultados son más bien pobres,36 en proporción a la polémica y revuelo que ha provocado la aplicación de los PAA. El debate no está cerrado ni mucho menos, pero el marco legal y los tribunales han sentado unas sólidas bases que tan sólo se pueden ver seriamente afectadas en su vigencia por problemas presupuestarios.
Un PAA se elabora sobre dos premisas: la concreción de objetivos cuantitativos y el establecimiento de un calendario de cumplimiento. Los objetivos cuantitativos siempre se refieren al número de mujeres y miembros de grupos minoritarios que deben ser contratados y promodonados, especificándose los puestos y los niveles que deben cubrir, normalmente incluidos en una área en la que no se considera razonable la proporción existente de las minorías. Estos objetivos se pueden conseguir mediante una doble vía: en el marco del sistema de mérito, pero primando a las minorías en igualdad de condiciones, o mediante el sistema de cuotas, que sePage 109aplica al margen del sistema de méritos, al ser puestos expresamente a cubrir por dichas minorías. El calendario es importante porque permite verificar el cumplimiento de los objetivos y, en su caso, introducir las modificaciones que sean precisas.
Generalmente, un PAA tipo contiene los siguientes elementos: 1. Las medidas organizativas a adoptar y los recursos a emplear para el cumplimiento del programa; 2. La programación de las actividades de reclutamiento destinadas a encontrar y atraer candidatos de los sectores minoritarios; 3. Previsión de medidas concretas para el máximo aprovechamiento de las aptitudes actuales de los empleados; 4. Programas de formación para facilitar la promoción de los empleados de grupos minoritarios; 5. Formación de los supervisores en las técnicas sobre la igualdad de oportunidades en el empleo; y 6. Fijar los objetivos de empleo y su calendario de cumplimiento.
Por último, el éxito de un PAA acostumbra a estar condicionado por una doble variable: primera, por la forma en que ha sido elaborado, pues si en ese procesó no se ha conseguido la participación de los empleados, puede quedarse en un «plan de papel», en palabras de Jay M. Shafritz; y, segunda, por la existencia de futuros recortes presupuestarios que conllevan la reducción de personal, pues normalmente se aplica el denominado sistema LIFO (last in, first out), que se puede traducir como «el último en entrar es el primero en salir», considerado constitucional por el Tribunal Supremo (Caso de Memphis v. Stotts, en 1984) por entender que la antigüedad es un criterio objetivo y, a priori, no discriminatorio.
Shafritz, Riccucci; Hyde y Rosenbloom se muestran críticos con el balance de más de cuatro décadas de actividades para la implantación de la igualdad de oportunidades en el empleo:
Primero, ha existido una tendencia hacia la debilidad y ¡a ineficacia en los programas para la igualdad de oportunidades en el empleo (EEO)-, administrados por" las agencias. La EEO, bajo la autoridad de las agencias y fuera del área de la política de personal, ha provocado la hostilidad de los responsables de personal. Además; limita a los expertos que buscan la aplicación de EÉO y dificulta la construcción de la igualdad de oportunidades en todos los factores de los programas de personal. Por otro lado, cuando las agencias de personal, como es el caso de La Comisión del Servicio Civil, tienen toda la responsabilidad sobre la EEO, se ha constatado una pronunciada tendencia a ser incumplido ante la aplicación del sacrosanto sistema de mérito y han fracasado las investigaciones u objetivos relacionados con la lucha contra la desigualdad de oportunidades. Este es un dilema que parece destinado a acompañarnos en años futuros.
Una segunda lección es que los remedios técnicos han ido perfeccionándose constantemente pero han tenido poco impacto en la composición social, étnica y sexual del servicio público. Pues, aunque las barreras para el acceso han sido suprimidas, los empleados de grupos minoritarios y las mujeres ocupan mayoritariamente los niveles más bajos. Así, determinadas clases de puestos están abrumadoramente ocupadas por estos ciudadanos virtuaimente segregados. Dadas las tensiones raciales existentes en Estados Unidos, esta situación no presagia nada bueno para un efectivo management o para un servicio público eficaz. Hoy en día el problemaPage 110de la EEO es esencialmente conseguir que las minorías y las mujeres puedan ocupar puestos más altos.
«Desgraciadamente, muchos de los elementos centrales del programa EEO no han demostrado ser demasiado eficaces para conseguir dicho objetivo, especialmente sí examinamos el tercio superior de la carrera burocrática. Aun cuando la discriminación sea común en esos niveles, muchos empleados son reacios a presentar quejas formales. Hacer esto supondría exponerse a la animadversión de los máximos responsables de una agencia, y mientras el actuar como si no pasara nada (whistleblowing) podría servir al interés público, la otra actitud también exige un inusual grado de valor y es muy dudoso que redunde en beneficio del empleado. Mientras que la educación universitaria es virtualmente un requisito previo para acceder a los puestos más altos, el Gobierno proporciona una formación que normalmente no sirve como camino de acceso. Tampoco sirven los especíales esfuerzos realizados para el reclutamiento sobre todo cuando los mismos se realizan en competencia con el sector privado. De hecho, la naturaleza de la desigualdad social en Estados Unidos limita la utilidad de muchos de los tradicionales progresos conseguidos por la EEO, y en especial en el caso de los niveles altos de los servicios públicos.
Por otro lado, la experiencia de la sociedad con la utilización de técnicas compensatorias está lejos de ser satisfactoria, puesto que el problema no presenta una solución tan simple como muchos habían esperado. Existe una tensión o incompatibilidad entre el uso de estos mecanismos y el mantenimiento del sistema de mérito, al menos cuando los exámenes son válidos pero tienen un impacto negativo en las oportunidades de empleo de minorías. En ausencia de mejores estrategias para elegir, parece posible una compleja articulación de las dos concepciones.
Otra lección ha sido la de que es necesario diferenciar las necesidades a cubrir para cada uno de los distintos grupos de la EEO. Los intereses de los negros, hispanos y miembros de otros grupos minoritarios son diferentes en cada caso. Además, deben sumarse a los intereses de las mujeres. El programa federal de EEO ha sido relativamente eficaz cuando ha aplicado medidas dirigidas a las necesidades particulares de cada grupo.
»Por último, la EEO debe enmarcarse en las grandes medidas políticas, económicas y sociales. Es más eficaz, como sugiere el estudio de Eisenger,37 cuando el clima político es receptivo a ello y la economía puede contribuir a su aplicación.»38
Este balance tiene la virtud de ofrecer una visión realista y rigurosa de la difícil búsqueda de la superación de esa tensión o incompatibilidad entre el sistema de mérito y la igualdad de oportunidades en el empleo público, debiéndose evitar análisis simplistas, que olviden los dos factores que condicionan ese difícil equilibrio: la existencia de una voluntad política y la estructura de la sociedad que debe reflejar, quedando en segundo término el modelo organizativo y las técnicas concretas para su consecución.
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Esta es la gran novedad de la reforma Cárter: dar respuesta a una necesidad detectada hacía un cuarto de siglo y que ningún presidente anterior había podido formalizar ante la falta de acuerdo entre el poder ejecutivo, el poder legislativo y la alta burocracia. Prácticamente toda la doctrina coincidía en la conveniencia de erradicar las graves disfunciones que se venían produciendo entre política y Administración, para lo cual era necesario articular un modelo de función directiva que respondiera a las especificidades de la compleja y cambiante Administración norteamericana. La creación del Sénior Executive Service (SES) fue objeto de un excelente estudio monográfico por parte de Juan de la Cruz Ferrer en el año 1984 en el que nos ofrece las claves de un modelo de función directiva profesional que se ha extendido a otros países (como Canadá, Australia o Nueva Zelanda) y que en nuestro propio país es objeto de atención ante el debate provocado en torno a las ventajas e inconvenientes de regular parcialmente la función directiva en el futuro Estatuto básico de la función pública.40 Por ello es bueno recordar las palabras de Joan Prats en el prólogo al libro de Juan de la Cruz:
En España no existe una función pública directiva como concepto jurídico-organizativo vigente, aunque ya ha comenzado el debate sobre la conveniencia de su establecimiento. Entre nosotros se sigue corrientemente confundiendo la función pública superior con la función pública directiva, siendo así que se trata de conceptos que deberían ser plenamente diferenciados para la buena ordenación de los servicios. Así lo han entendido los norteamericanos que han incluido como puestos directivos sólo aquellos que asumen el rol crítico de asegurar la comunicación y la negociación permanente entre los políticos y los funcionarios. La función directiva se encuentra en este punto nodal, que, por un lado, colabora con la determinación de las directrices políticas y, por otro, cuida de la buena marcha y rendimiento de la organización que debe llevarlos a cabo. El directivo profesional es quien conoce a fondo los recursos y condicionamientos organizacionales y los presenta con objetividad al político. Este conocimiento es precisamente lo que permitePage 112traducir el programa político en objetivos organizacionales coherentes con los recursos o capacidad de gestión disponible.
Existen dos rasgos en la concepción norteamericana de la función pública que, hasta la reforma Cárter, chocaban frontalmente con la creación de una verdadera función directiva: su rechazo a la creación de cualquier clase de élite en el sector público (por oposición al modelo colonial británico, basado precisamente en las élites) y su negativa a aceptar una Administración neutral en su nivel superior, que entendían patrimonio político del partido gobernante y que se concretaba en los nombramientos políticos. Pero en la década de los cincuenta comienza a exteriorizarse la crisis del sistema tradicional de reclutamiento de directivos públicos («fichados» del sector privado —los denominados «one million dollars ttyear men»— y provenientes del mundo académico), lo que se pone de manifiesto en las primeras investigaciones rigurosas sobre el tema40 y es recogido en la segunda Comisión Hoover (1953-1955) con la propuesta de crear un Sénior Civil Service41 aunque la propuesta es aceptada por el presidente Eisenhower y compartida por la mayoría de los expertos del sector público42, su puesta en práctica quedará diluida por la fuerte oposición del Congreso43 A pesar de todo, ésta era una semilla destinada a germinar lentamente durante los mandatos de los presidentes Kennedy, Johnson y Ni-xon,44 hasta dar su fruto en el mandato del presidente Cárter, tal y como nos explica de la Cruz Ferrer:
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En 1978 la necesidad y la posibilidad se unieron en uno de los puntos más importantes del programa demócrata de Cárter, que más tarde fue aceptado por los republicanos de Reagan. Si esta reforma era el cambio más importante del sistema de función pública de los Estados Unidos, desde su creación en 1883, el Servicio Ejecutivo Superior, que instauraba la autonomía y la colaboración en el seno de la función pública superior, se situaba en el centro de esa reforma, de modo que ésta sería un éxito o un fracaso según funcionase o no aquel Servicio.
La creación del SES responde a dos grandes objetivos: disponer de un personal altamente capacitado para aplicar eficazmente las políticas públicas y articular la convivencia de directivos de carrera y directivos políticos bajo un mismo estatuto jurídico que pusiera fin a la excesiva politización de los niveles directivos superiores. En otras palabras, conseguir instaurar un modelo profesionalizado de directivos capaces de gestionar organizaciones cada vez más complejas y con menos recursos. Para ello se aprueba un auténtico estatuto directivo público cuyas características, siguiendo la exposición de de la Cruz Ferrer, podemos resumir así:
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A diferencia del resto de empleados públicos, los directivos no aparecen vinculados a un puesto, sino que ostentan un estatuto persona! que les proporciona gran movilidad para desempeñar sus funciones en diferentes servicios, órganos o departamentos, manteniendo su condición de miembros del SES. La clave de esta flexibilidad depende de conjugar adecuadamente el interés de la organización (movilidad forzosa) con el del directivo (movilidad voluntaria), estableciendo para ello el correspondiente equilibrio entre los deberes y los derechos del directivo.
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La conservación del estatuto de miembro del SES depende de la evaluación periódica del rendimiento, que se convierte en la pieza clave del sistema.
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Se puede ser miembro del SES por tres vías diferentes: el nombramiento de carrera (es la vía normal y la selección se realiza por concurso de méritos), el nombramiento político (no se sigue ningún procedimiento preestablecido y pueden ser cesados discrecionalmente; en ningún caso puede sobrepasar el 10% de los miembros del SES ni el 25% de los miembros de una agencia) y el nombramiento temporal (son nombramientos discrecionales que responden a funciones acotadas en el tiempo o a necesidades urgentes o imprevistas; su número no puede sobrepasar el 5% del total de puestos del SES).
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Cada agencia o departamento debe identificar qué puestos están reservados o directivos de carrera (normalmente aquellos en los que la imparcialidad es el valor predeterminante: adjudicación de contratos, otorgamiento de subvenciones o beneficios fiscales, etc.) frente a los puestos generales que pueden ser ocupados por cualquier miembro del SES. Además, periódicamente se debe revisar tanto el número como la calificación de los puestos a cubrir por miembros del SES.
Executive Service en 1972, técnicamente correcta, pero rechazada por el legislativo ante la desconfianza que generaba el abuso de poder de que había hecho gala Nixon. 45. De la Cruz Ferrer, ob. cíe, pág. 133.
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El sistema retributivo pretende ser competitivo con el de los directivos privados y para ellos se intentan conjugar los criterios de responsabilidad, experiencia y formación previa (salario base), con una parte variable vinculada al rendimiento (que oscila entre el 5 y el 20% del salario base), así como la posibilidad de otorgar gratificaciones especiales por trabajos excepcionales. Se estructura una verdadera carrera que permite la promoción sin necesidad de tener que cambiar de puesto para progresar.46
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Nicole Gain ha identificado los tres grandes cambios que la creación del SES ha supuesto en la concepción americana de la Administración: «Primero, consagra su especificidad, ya que el abrir el acceso a los puestos de dirección a los funcionarios de carrera y reservarles ciertos puestos refuerza el poder de la burocracia frente a la de la Casa Blanca en nombre de una ética profesional propia que se opone a los objetivos partidistas y a los valores predominantes en el sector privado: es la autonomía. Segundo, organiza un poder reforzado del jefe del ejecutivo sobre sus servicios al autorizarle el traslado de los altos funcionarios de carrera: es la subordinación. Tercero, suprime la separación anterior entre personal político y funcionario de carrera, reuniéndolos en un grupo único que tiene por vocación dirigir la acción administrativa: es la unión».47
La mayoría de los analistas coinciden en señalar que la creación del SES no ha respondido a las expectativas originariamente creadas y que hoy en día urge una reforma en profundidad.48 Con estas duras palabras lo expresan Huddleston y Boyer: «Nuestra conclusión es que la alta politización del sistema ha impedido que funcione. Ha fallado a los presidentes. Y, más importante, ha fallado al pueblo americano».49 Por su parte, Shafritz, Riccucci, Rosenbloom y Hyde se cuestionan el perfil del directivo público integrado en el SES: «En conjunto, el SES deja abierto el interrogante de si un sistema de personal basado en una reducida clasificación de puestos y en una profunda especialización en el campo profesional y en determinadas políticas sectoriales puede producir un cuerpo flexible en el máximo nivel de la Administración que puede generar una visión amplia de los intereses públicos».50 Y, en esta misma línea, Patricia W. Ingraham remarca la incoherencia de diseñar un modelo de función directiva para fomentar la movilidad propia de un perfiJ generalista cuando la gran mayoría de sus componentes son especialistas y no se lesPage 115proporciona la formación gerencial necesaria con lo que, en la práctica, se les condena a la inamovilidad en una agencia o campo profesional o, en último término, se les acaba expulsando del sistema.
Para hablar de una reforma en profundidad del SES tenemos que partir de una doble premisa: primero, hay que distinguir entre el diseño original —que ha servido de referencia a otros países— y su progresiva degradación hasta prácticamente desfigurarlo; y, segundo, no se deben repetir los mismos errores históricos, aunque los retos del siglo XXI sean sustancialmente diferentes. El deterioro del sistema se inicia en el mismo momento en que, sin cambiar la ley de 1978, a los seis meses se reducen drásticamente las cuantías de los incentivos económicos, muy pocos miembros del SES pasan a ocupar verdaderos puestos directivos, tarda años en ponerse en marcha el programa de formación para directivos y los ocho años de la era Reagan («el presidente más antigubernamental en muchas generaciones»)51 suponen la politización total del sistema y su descrédito, lo que continuarán los presidentes Bush y, lo que aparentemente es más sorprendente, Clinton {quien, entre sus propuestas de «reinvención», no dedica ni una línea a explicar cómo pondrá en práctica la única recomendación que uno de los dos anexos del Informe Gore contiene en relación con el SES: «Fortalecer el SES para convertirlo en un elemento clave del cambio cultural dentro de la Administración. Crear y consolidar dentro del SES una perspectiva corporativa que apoye el cambio cultural dentro de la Administración. Establecer un modelo de planificación corporativa para la selección y desarrollo profesional de los altos cargos públicos de la Administración».)52 Y hablar de una reforma en profundidad supone no repetir errores históricos, entre otros, el crear una función directiva profesionalizada sin redefinir previamente las relaciones entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, pues esa función directiva es vista como un contrapoder o como un botín;53o, también, cometer el error de plantearlo como una reforma predominantemente técnica, infravalorando tanto su impacto en la gestión como sus repercusiones en el conjunto del sistema político.54
Para la mayoría de los autores el gran reto es la refundación del sistema de mérito, pues la envergadura de los cambios que se avecinan en el sector público hace imprescindible una renovación que permita recobrar la confianza en el sistema de empleo público. Ello supone que se debe afrontar una verdadera reforma institucional,55 siendo manifiestamente insuficiente cualquier propuesta de cortePage 116tecnocrático y eficientista que infravalore la imprescindible dimensión política del cambio que se necesita. Esta es la principal crítica a las dos propuestas de cambio de la era Clinton: primero, el Informe Gore tuvo la virtud política de acertar con los lemas que ponían el dedo en la llaga de un diagnóstico que conectaba con la percepción ciudadana y era compartido por la mayoría de expertos («la Administración no funciona y es hora de arreglarla»; «el problema de fondo es que contamos cotí burocracias de la era industrial y hemos entrado en la era de la informática»), pero sus propuestas de solución son meramente organizativas (descentralización, delegación, externa]ización) y de corte eficientista (reducir 252.000 puestos de trabajo y ahorrar 108.000 millones de dólares en cinco años) sin que ello conlleve un verdadero cambio en el sistema de empleo público;56 y, segundo, cuantío tras suPage 117reelección el presidente Clinton presenta su propuesta de «Gestión dé recursos humanos para el siglo XXI», que suena a «más de Id mismo», pues sé sigue moviendo en el campo de una reforma organizativa (la OPM debería liderar el proceso) cuyo principal objetivo sigue siendo «reducir» el tamaño del sector público57 y establecer un sistema de cuantificación anual de sus resultados, como demostración de eficacia y transparencia en la gestión pública58. Esta concepción consistente en asimilar toda la actividad administrativa a gestión o management ha sido duramente criticada por la doctrina,59 por entender que, además de ser una errónea simplificación, no contiene las pautas para realizar un verdadero cambio de modelo de servicio civil en el que las reglas sean sustituidas por los resultados.
Patricia W. Ingraham60se ha atrevido a señalar las principales premisas a tener en cuenta para abordar con rigor esa necesaria refundación del actual sistema de empleo público:
La reforma del empleo público es un verdadero problema de gobernabilidad (Covernance) que no se reduce a un problema técnico, pues está éri juego recuperar la credibilidad en la actividad pública para afrontar los nuevos retos. Ello implica que debe reconstruirse la legitimidad de la función pública a partir de un consenso entre los principales actores constituciqnalmente legitimados (el presidente, el Congreso y,.los empleados públicos) para delimitar con claridad las nuevas reglas del juego: cuál es el campo de actividades reservadas á los empleados públicos y que no puede ser objeto de privatización y cómo deben desempeñarse esas funciones. Todo ello, lógicamente, enmarcado en un debate previo sobre él papel que debe jugar el Estado, con independencia de su tamaño, y cuál es el nuevo equilibrio entre los diferentes poderes públicos.
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- El cambio de reglas implica abordar una de las principales causas de desprestigio del actual modelo: su excesiva politización, especialmente en el nivel directivo. La profesionalización de la función directiva y una revisión del alcance de los principios del sistema de mérito son imprescindibles para ayudar a recuperar la credibilidad del sistema.
- Los nuevos retos implican un cambio sustancial tanto en la manera de desempeñar las funciones como en los sistemas de responsabilidad (accountability) que los deben respaldar.61 Ello supone que tanto el perfil del empleado público, como su implicación en la gestión y la relación con los directivos, como sus motivaciones e incentivos, deben ser cambiados sustancíalmente y enmarcados en una nueva concepción del funcionamiento de las organizaciones públicas y de la gestión pública.
- Por último, una verdadera reforma debe profundizar en cuáles deben ser las especificidades de la actividad pública en el papel que debe jugar la Administración pública; por tanto, sería un error reducir la envergadura del cambio a una nueva «adaptación» de las respuestas organizativas y gerencia-Íes que las grandes empresas del sector privado están aplicando y por ello convendría ahondar en las lecciones que se pueden extraer de los cambios, exitosos o fallidos, que en las últimas décadas han tenido lugar en el propio sector público.
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[1] Este intento de «integración armónica» de los sistemas era valorado así por Antonio Carro Martínez, a los diez años de la reforma de 1964, y siendo ministro de la Presidencia: «Se trata, en definitiva, de integrar armónicamente, en una síntesis, el sistema de personal, basado en los cuerpos, con el sistema de clasificación de puestos predominante en los países del área de influencia anglosajona. Mas al cabo de diez años no puede decirse que el éxito haya acompañado plenamente al legislador, quizás porque la armonización de sistemas, que se basan en presupuestos históricos y conceptuales distintos, resulta siempre difícil, o bien porque ha faltado decisión para llevarlo a sus últimas consecuencias. Tras lentos y laboriosos esfuerzos se han conseguido aprobar unas plantillas orgánicas que no han pasado de ser una simple formalización de la realidad existente, si bien cabe anotar el avance experimentado con la introducción de los llamados puestos de «adscripción múltiple», susceptibles de ser desempeñados por funcionarios integrados en cuerpos diversos de un mismo nivel. »En modo alguno creo que, a pesar de los escasos resultados obtenidos, debe abandonarse el camino de la clasificación de los puestos de trabajo, puesto que sigo sosteniendo, como hace años expuse en la Segunda Semana de Estudios sobre Reforma Administrativa (1959), que la clasificación de funcionarios es la gran palanca objetivadora de la función pública. Debe seguirse en esta vía perfeccionando los mecanismos y los criterios de clasificación; pero resulta obvio que dicha estrategia debe complementarse con el apoyo de otras medidas que permitan una mayor flexibilidad en la ordenación de los cuerpos, con objeto de homogeneizar en lo posible las características que tengan en común» («Reflexiones sobre aspectos actuales de la función pública española», conferencia pronunciada en el acto de apertura del curso 1974-1975 de la Escuela Nacional de Administración Pública).
[2] Este desinterés o rechazo a profundizar puede tener su origen en actitudes apriorísticas marcadas por la etapa del reformismo tecnocrítico de López Rodó, que ha sido objeto de una doble crítica: a) Ideológica; se enmarcaba en una operación política de lavado de cara de la dictadura mediante una retórica modernizadora cuya «regla de oro será la eficacia»; y b) Técnica; constituyó un gran fracaso la importación de elementos del modelo norteamericano totalmente descontextualizado. Alejandro Nieto es quien, en los albores de la nueva etapa democrática, nos proporciona un magnífico análisis de las diferentes concepciones del management, en su enciclopédica obra La burocracia. El pensamiento burocrático (Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976), lo que le proporcionó la visión necesaria para pronosticar tempranamente el fracaso de la reforma de 1984, especialmente en lo relativo a la clasificación de puestos. Un discípulo de López Rodó, Juan de la Cruz Ferrer, es quien en el año 1984 nos proporciona el estudio más completo realizado hasta ahora sobre el modelo de empleo público norteamericano {La función pública superior en Estados Unidos, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1984), con un lúcido prólogo de Joan Prats i Cátala, quien en la última década es quien mejor y más exhaustivamente ha estudiado las relaciones entre "Derecho y management en las administraciones públicas» (Revista Vasca de Economía, núm. 23, 1993) y quien por primera vez entre nosotros realiza un análisis institucional del sistema de mérito norteamericano («Los fundamentos institucionales del sistema de mérito: la obligada distinción entre función pública y empleo público», en Documentación Administrativa, núm. 241-242). Por último, yo mismo he publicado dos estudios sobre el modelo norteamericano: uno enmarcando el sistema de empleo público en el modelo de Estado {Aproximado a la juncia pública en el federatisme nord-america, Instituí d'Estudis Autonómics, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 19S8) y otro desmirificando la idea de que el sistema de puestos es incompatible con la idea de carrera («La carrera administrativa en los Estados Unidos», en Documentación Administrativa, núm, 210-211); y el presente artículo es una adaptación actualizada del primer capítulo de mi tesis doctoral «La igualdad, el mérito y la capacidad en el acceso al empleo público profesional (los casos de Estados Unidos, Francia y España)».
[3] Donald F. Ketd: «Más allá de la retórica de la reinvención: una reflexión sobre las reformas Clinton de la gestión Pública», en el núm. 1 de la revista Gestión y Análisis de Políticas Públicas (GAP), 1994. En junio de 1982 el presidente Reagan nombró a Peter J. Grace presidente de The Prcsident's Prívate Sector Survey on Cost Control Esta comisión elaboró un i nforme con 2.478 recomendaciones y fue entregado al presidente Reagan en enero de 1984. Lo novedoso de esta comisión es su composición: por primera vez unos 1.800 miembros son exclusivamente representantes del sector privado, lo cual tendrá importantes consecuencias a la hora de valorar la aplicación de los 47 informes que fundamentaban las recomendaciones. La Grace Commission repartió así las responsabilidades en su pretendida guerra al gasto: el Congreso es responsable de la aplicación de recomendaciones que implican un 72,5% del ahorro propuesto; el presidente es responsable de un 7,9% y las agencias y departamentos sobre el restante 19,6%. Sin embargo, no existe acuerdo sobre el impacto real de las recomendaciones aplicadas. Posteriormente, el propio presidente Reagan impulsará la denominada «Reforma 88», un plan para mejorar la productividad de la Administración en un 20%.
[4] En el año 1987 se constituyó la National Commission on the Public Service presidida por Paul A. Volcker. La Commission, como nos dice Joel D. Aberbarch, «surgió de una conferencia de dirigentes administrativos y empresariales, celebrada en 1986, sobre el tema: una función pública nacional para el año 2000» («Función Pública y reforma administrativa en Estados Unidos: La Comisión Volcker y la Administración Bush», en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas, núm. 3, 1991). En el año 1989 la Volcker Commission entrega al presidente Bush un informe, con el subtítulo de «Reconstruir la Función Pública».
[5] En el año 1992 D. Osborne y T. Gaebler publican el libro que sirve de fundamento al Informe Gore: Reinventing Government: How the Entrepeneurial Spirit is Transforming the Public Sector From Schoolhouse to Statehouse, City Hall to the Pentagon. La doctrina se muestra dividida sobre la viabilidad real del Informe Gore; así, Donald F. Ketd opina que «la probabilidad de que las propuestas del vicepresidente Al Gore produzcan una mejora a largo plazo son difíciles de anticipar» (Mas allí de la retórica reinvención: una reflexión entre las refirmas Clinton de la gestión pública, pág. 101) y R. N. Johnson y G. D. Libecap critican el enfoque del informe «de caracterizar toda actividad administrativa como gestión o management y particularmente la falta de fundamento de su propuesta de sustitución del actual servicio civil basado en reglas por una nueva institucionalidad del mismo basada en el control de resultados" (cita tomada de Joan Prats en su artículo sobre «Los fundamentos institucionales del sistema de mérito...», pág. 49, refiriéndose a la obra de los mencionados autores titulada The Federal Civil Service and the Problem of Bureaucracy: The Economics and Polines of lnstitutional Chan-ge, The University of Chicago Press, Chicago, 1994).
[6] A mediados de los años ochenta comienzan a aliarse voces autorizadas cuestionándose tanto el modelo de empleo como el papel y funcionamiento de las administraciones públicas. En el año 1993 el nuevo presidente demócrata, Bill Clinton, se hace eco de estas críticas y responde con una serie de propuestas recogidas en el conocido popularmente como Informe Gore y cuya denominación formal es Crealing a Government that Works Better and Costs Less, Repon of the National Performance Review. Veamos algunos ejemplos de los artículos más relevantes que inciden en la necesidad de revisar y remover el modelo de empleo público. Bernard Rosen, que fue director de la Comisión del Servicio Civil de Estados Unidos (USCSC) antes de la reforma del presidente Cárter y que permaneció como ejecutivo de carrera bajo el mandato de cinco presidentes, publicó en 1986 un polémico artículo en la PAR (núm. 3 del volumen 46) en el cual hablaba de una triple crisis del servicio: de competencia, de moral y de confianza pública («Crisis in the US Civil Service»). En el mismo número de la PAR, Charles H. Levine, uno de los más prestigiosos especialistas en el estudio de servicio civil, realizaba un balance del primer mandato de la era Reagan y planteaba la necesidad de abrir un debate en profundidad entre los teóricos y los altos funcionarios para sentar los cimientos de la doctrina que permitiera construir un nuevo modelo con vistas al año 2000 («The Federal Government in the Year 2000: Adminiscrative Legacies of the Reagan Years», pág. 195 a 206). Por su parte, Roben F. Durant reflexiona sobre cómo deberán ser las relaciones entre política y burocracia en la era post-Reagan en la época de los noventa («Beyond Fear or Favor: Appointes-Careerist Relations in the Post-Reagan Era», PAR, núm. 3, vol. 50, pág. 319 a 331). Desde !a perspectiva de los defensores del «Public Managemnit» se inició también un proceso de reflexión sobre la necesaria adaptación de las técnicas del management mediante la creación de lo que denominan «Public Service Model». Esta concepción es defendida por Patricia W. Ingraham y Ca-rolyn R. Ban en el artículo titulado «Model of Public Management: Are They Useful to Federal Managers in the 1980's ?» (PAR, núm. 2, vol. 46). Por último, y publicados en los años 1986 y 1987 en la revista The Bureaucrat, podemos destacar varios artículos de especial relevancia por sus reflexiones sobre la necesidad de un cambio para el futuro. Glenn Stahl y James J. McGurrin han publicado sus reflexiones en dos partes, la primera titulada «Professionalizing the Career Service», y la segunda «ATrue Career Service»; de Harold H. Williams, «In Search of Bureaucraric Excellence», y de James A. Ogilvy, «Scenarios for the Future Governance».
[7] La frase que da nombre ai «spoih system» corresponde al senador William L. Marcy cuando, interpretando el eslogan electoral de los demócratas («Echad a esos canallas») liderados por el futuro presidente Andrew Jackson contra los republicanos de Quincy Adams, dijo: «Ellos no ven nada malo en la norma de que al vencedor pertenezcan los despojos del enemigo». Marcy, antes de incorporarse al equipo presidencial de Jackson, había puesto en práctica, junto a otros líderes del estado de Nueva York, la utilización de los cargos públicos al servicio del partido vencedor.
[8] Kenneth J. Meier, en un artículo titulado «Ode to Patronage: A Critical Analysis of Two Recent Suprem Court Decesions», publicado en el núm. 5 del volumen 31 de la PAR, expone cuáles son los tres argumentos que justificaban para el presidente Jackson la explotación política de los cargos públicos: a) Los empleos eran tan sencillos que cualquiera podía ejercerlos; b) La rotación en los cargos permitiría que la mayoría de los ciudadanos ocuparan alguno y se educaran en los principios del gobierno; y c) Los empleos públicos no deben ser propiedad de ninguna clase social, sino que deben representar a la mayoría de la sociedad y garantizar la sensibilidad («responsivenas») de la Administración a las demandas de la sociedad. Estas son las palabras del presidente Jackson en relación con su concepción del servicio civil: «Los deberes del servicio civil son tan ciaros y sencillos que los hombres con inteligencia media fácilmente se pueden cualificar para su ejecución, y yo no puedo sino pensar que se pierde más por la larga estancia de los hombres en el mismo cargo que, en general, lo que se gana con su experiencia».
[9] Esta es la justificación originaria de la norma que se considera el pilar básico del sistema de mérito y que ha estado en vigor durante casi un siglo: la Ley Pendieron de 1883, promulgada bajo el mandato del presidente Arthur, y que lleva el nombre del senador por Ohio George H. Pendieron. En palabras de Félix A. Nigro y Lloyd G. Nigro, esta Ley insrauraba los siguientes principios del sistema de mérito: a) El empleo de exámenes competitivos como medio de acceso y ascenso en la Administración; b) Un cierto grado de estabilidad en el empleo, al prohibirse el cese por razones exclusivamente políticas; c) Una garantía de neutralidad política, al prohibirse que el funcionario fuera coaccionado a tomar partido y a contribuir con sus servicios a las campañas políticas [La Administración Pública moderna, editado por el iNAP en 1981, como Traducción de la edición original de 1973, píg- 351).
[10] La ¡dea es originariamente formulada por J. Dordal Kinglsey en su obra Representative Bu-reaucracy, en el año 1944, en la que defendía que todos los grupos sociales tienen derecho a participar en el gobierno de las instituciones. A principios de los años setenta se reinicia el debate, que continúa abierto, entre los defensores del principio de igualdad, que conduce necesariamente a una burocracia representativa, en el sentido de que todos los grupos sociales deben ocupar puestos burocráticos en proporción directa a su relación con el número total de población, y los que defienden que la misma es incompatible con el sistema de mérito. Como obras significativas en relación con este debate podemos citar las de Samuel Krislov (The Negro in Federal Employment, Minneapolis, University of Minnesota Press 1967), juntamente con H. Rosembloom (RepresentativeBureaucracy and theAmerican PoliticaiSystem, Nueva York, Praeger, 1983), así como ¡os de KennethJ. Meier (Representative Bureaucracy: An Empirical Analysis, American Politicai Science Review, núm. 69, 1975) y Harry Kranz (The Participatory Bureaucracy; Women andMinortíes in a More Representative Public Service, Lexington, Massachusetts, 1976).
[11] En unos de los mejores libros sobre empleo público se describe de la siguiente manera esta tensión entre el mérito y la igualdad y su plasmación en la polémica sobre las medidas «compensatorias»: «El desarrollo de la política de igualdad de oportunidades en el empleo ha sido, desde principios de los años setenta, una larga lucha entre los que creen en la inviolabilidad del sistema de mérito y los que piensan que un tratamiento 'compensatorio' o 'benevolente' debería aplicarse para conseguir rectificar los efectos de las prácticas del pasado y/o crear una burocracia que sea representativa de toda la población. E! tratamiento compensatorio parte de la premisa de que las discriminaciones en el pasado contra miembros de grupos minoritarios y mujeres hacen que no sea discriminatorio remover todas las barreras que impiden la igualdad de oportunidades. Esta postura frecuentemente se explica utilizando la analogía con una carrera atlética. Imaginemos una carrera entre un blanco y un negro, en la que quien alcance primero ciertos objetivos parciales a lo largo de la carrera recibe ciertas recompensas que le permiten seguir corriendo, mientras que su oponente no recibe nada o es penalizado por llegar último. Imaginemos que el blanco recibe una primera recompensa mientras que el negro es obligado a correr con pesos alrededor del cuello y de sus brazos y piernas. Para los que defienden una política compensatoria, una política compensatoria no discriminatoria para el futuro es el equivalente a parar la carrera y liberar al negro de los pesos y que la catrera continúe. Pero entonces se plantea otro interrogante: ¿no exige la igualdad de oportunidades algo más? Para unos se han igualado las posiciones de salida; por contra, otros creen que los miembros de los grupos minoritarios y las mujeres deben recibir preferencias especiales que neutralicen las ventajas que en el pasado han obtenido los hombres blancos. Así, el tratamiento preferencial de los segmentos discriminados de la sociedad se considera como la compensación necesaria de las ventajas injustamente obtenidas por los demás. Para muchos, entonces, el tratamiento compensatorio no sólo es camino para crear una igualdad real de oporcuni-dades, sino que también sirve para poner remedio a abusos pasados" (Personnel managetnent ingovern-ment. Politics andprocess, obra de Jay M. Shafritz, Albert C. Hyde y David H. Rosenbloom, editada por Marcel Dekker Inc., de Nueva York y Basilea, cuarta edición ampliada y revisada en el año 1986, pág. 229).
[12] A modo de anécdota, mientras que en el caso español ésta es una previsión que se remonta a la Ley de integración del minusválido del año 1982, en eí caso norteamericano no se generalizó esta previsión hasta el año 1990 (Americans with Disabilities Aa).
[13] Nigro, ob. cit., pág. 365. Esta afirmación ta realiza al comentar el enfrentamiento entre los partidarios del tratamiento preferencial o compensatorio y los que se oponen por entender que se desvirrúa el sistema de mérito.
[14] De la Cruz Ferrer, en su obra ya citada La función pública superior en Estados Unidos, resalta la gravedad de las consecuencias de esa inconcrecion de la concepción del sistema de mérito: «Esta vaguedad en el significado del sistema de mérito hizo posibles las violaciones anteriormente mencionadas que ocurrieron no solamente durante la presidencia de Nixon, sino también con anteriores presidentes» (pág. 118).
[15] En inglés se expresan estos factores del mérito con las letras KSA (Knowledges, Skills and Abilities). Por otro lado, cuando se debate si estos factores comprenden a todo «el mérito" valorable en cada candidato se suele contar la historia de la conversación que mantuvo el secretario de un gobernador de un estado del sur de Estados Unidos Cuando acudió a Washington DC para hablar con el responsable de los programas económicos de subvención a los estados que ponían en práctica los criterios del sistema de mérito y pedirle que levantara la suspensión de las ayudas a su estado, que había sido acusado de tener un sistema de empleo público que no respetaba los criterios del mérito. El secretario del gobernador dijo al alto cargo federal, que le había entregado un dosier sobre la instauración del sistema de mérito, las siguientes palabras: «Mire usted, el gobernador, que cree en el sistema de mérito, precisamente cree que sus amigos tienen más méritos que sus enemigos» (citado por David T. Stanley en «Whose merit? How Muchfn publicado en la PAR de 1974, núm. 5, vol. 34, pág. 425).
[16] En el año 1881 el senador Pendieron había recogido las propuestas que el congresista Tho-mas A. Jenckes había defendido años antes (1865) y las presentó ai Senado, pero cuando se enteró de ello la Asociación para la Reforma del Servicio Civil de Nueva York, integrada en la Liga Nacional para la Reforma del Servicio Civil, convenció al senador para que sustituyera el proyecto por el de la Asociación, que dos años más tarde se convertiría en Ley, Pues bien, de nuevo la Liga Nacional para la Reforma del Servicio Civil será la autora del texto de la segunda gran Ley del Servicio Civil, que acabará siendo aceptado prácticamente en su integridad por el presidente Cárter en 1978.
[17] Esta idea aparecerá posteriormente reflejada en la Ley de igualdad de oportunidades en el empleo de 1972 y será la que abra la puerta a los defensores de la formación como alternativa a los exámenes, de modo que la idea será romper el dogma de la casi exclusividad de los exámenes como mecanismo de selección por el mérito para poner el acento en mecanismos no competitivos que posibiliten la permanencia de aquellos que normalmente no tendrían acceso a un puesto público.
[18] Se ha optado por realizar una traducción que respete ai máximo el tenor literal del original, aunque ello suponga trabajar con un texto poco fluido, porque a los efectos de nuestro estudio tienen especialmente importancia los matices que recogen el intento de armonizar las dos concepciones tradicionalmente contrapuestas a la hora de definir el papel del sistema de mérito en relación con la igualdad real de oportunidades.
[19] Conviene aquí recordar que en el ordenamiento español, tanto de ámbito estatal como de comunidad autónoma, contamos con una falta de univocidad similar. Este problema he renido oportunidad de tratarlo en un artículo titulado «El sistema de mérito en el empleo público: principales singularidades y analogías respecto del empleo en el sector privado», Documentación Administrativa, núm. 241-242 (pág. 102 a 113).
[20] Es significativo cuando, a la hora de tratar de la igualdad de oportunidades en el empleo público, el legislador federal enumera una serie de criterios discriminatorios prohibidos (en relación con la raza, color, religión, sexo, edad, origen nacional, filiación política) y termina diciendo «y otros factores no relacionados en el mérito» (5 CFR 300.103); consecuentemente, los únicos factores a tener en cuenta para la selección son los relacionados con el mérito.
[21] Este es uno de los rasgos que forman parte de las señas de identidad del mundo norteamericano «abierto» frente al socialmente «cerrado» modelo británico (que acostumbraba a restringir los nombramientos públicos a graduados universitarios y ponía mucho énfasis en los conocimientos teóricos y escolares fundamentales en el expediente académico) o el corporativamente «cerrado» modelo francés. El «aperturismo» del modelo americano se basa en el establecimiento del mínimo de restricciones para el acceso a cualquier puesto y en la tradicionalmente denominada «entrada lateral» a cualquier nivel, sin necesidad de tener que entrar necesariamente por uno concreto, normalmente el inferior de la escala; y también se identifica por la predilección por las pruebas de carácter predominantemente práctico, que permiten evaluar las aptitudes y habilidades relacionadas con el trabajo, siendo secundaria la adecuación y el nivel de conocimientos teóricos que presupone una titulación. Estas constantes en el modelo norteamericano desde la Ley de Pendieron en 1883 son las que en palabras de Paul Van Riper «entonces y aún hoy le distinguen' del resto del mundo». Lo cual no es óbice para que entre los expertos en selección exista un debate permanente sobre las ventajas e inconvenientes de las pruebas predominantemente teóricas y generalistas frente a las prácticas y especializadas, polémica a la que no son ajenas, como veremos, importantes resoluciones judiciales; y, por otro lado, aunque se predican formalmente los mismos principios para la selección y para la promoción, esta última funciona de manera sustancialmente diferente en cuanto a los requisitos (experiencia en el desempeño, como regla general) y mecanismos de valoración (no predominan los exámenes).
[22] Jay M. Shafritz, en su Dktionaryof Personnel Management and Labor Relations, considera que toda la polémica en torno a las discriminaciones prohibidas (denominadas «negativas») y a las discriminaciones permitidas (denominadas (positivas» o de discriminación inversa) se resume en una frase de la novela escrita por George Orwell en 1945 titulada Animal Farm, en la que se dice: «Todos tos animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros». A nivel anecdótico recordemos que esta es la idea que en 1942 animó a Dwight Waldo a defender su tesis doctoral en la Universidad de Yale y que sirvió de base para un libro ya clásico sobre la teorización del denominado «Estado administrativo»: The Administrative State. A Study of the political theory of American Public Administración (editado por primera vez en 1948 y reeditado en 1984 «with new observations and reflections»).
[23] David T. Stanley, en su artículo titulado «Civil Service Reform in the United States Government» (publicado en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XLVIII, núm. 3-4, 1982), sintetiza magistralmente cuáles eran los problemas que pretendía resolver la reforma Carter y en relación con los principios del sistema de méritos decía: «Problema 4, Ni los directivos ni los funcionarios conocen con claridad el significado del principio de mérito, ni existen medios según los cuales las infracciones de este principio u otros abusos de poder pueden ser denunciados sin temor a represalias. Solución: a) Determinar los principios básicos del sistema de méritos, y b) Establecer un sistema para que el Consejo Especial pueda recibir denuncias sobre actuaciones ilegales» (pág. 307).
[24] Tras el gravísimo deterioro de la credibilidad de la clase política y la creencia generalizada en !a instrumentalización partidista de la Administración, el presidente Carter puso especial énfasis en hacer de la ética pública uno de los ejes principales de su reforma y para elfo elaboró un auténtico Código de ética, que constituye un modelo de lo que debe ser la conducta de los empleados públicos tanto durante el periodo de servicio activo como cuando dejen la Administración, siendo las incompatibilidades en esta fase uno de los aspectos que contribuyen a garantizar que no se produce prevaleticia de la anterior condición de empleado público. Para la correcta práctica de aplicación del Código de ética, la General Accounting Office ha elaborado una Guía sobre ética y conducta de empleados (junio de 1986).
[25] Joan Prats, en el artículo titulado «Política, gestión y administración de recursos humanos en las Administraciones Públicas» (Documentación Administrativa, núm. 210-211), propone la adopción de una terminología internacionalmente aceptada (cita al respecto dos documentos de la OCDE: Politiqua de personnel visant l'amélioration de la flexibilité et de la productivité dans l'Administration publique y Programme d'action et coopération. Project 3: Adaptarían organisationnelle et amélioration de la gestión, CT-PUMA 3/87/1) para distinguir política de personal de gestión y de administración de personal de acuerdo con las siguientes definiciones: «Las políticas de personal en las administraciones públicas consisten, pues, en la fijación de objetivos estratégicos que exponen equilibrios de valores en un contexto económico, social, político y tecnológico determinado, y que se desgranan en objetivos operacionales formulados mediante normas, directivas y resoluciones, cuyo cumplimiento corresponde a los responsables de las diferentes actividades de personal [...]. La gestión de personal presupone la política de personal y consiste en el establecimiento de objetivos operacionales mediante los recursos normativos o decisionales que corresponden, en función de los cuales operarán los responsables de las diferentes actividades de personal [...], La administración de persona! empieza cuando se termina la gestión, cuando desaparece la responsabilidad de tomar decisiones sobre los objetivos operacionales y de dirigir su logro. La administración de personal no tiene por qué ser una función rutinaria y puede y suele ser un buen inicio de una carrera gerencia), pero nunca supone decidir entre alternativas y consiste en simples tareas de aplicación, independientemente de que éstas supongan el dominio de ciertas técnicas de gestión. En otras palabras, un administrador puede ser un funcionario superior; pero un funcionario superior no es necesariamente un gerente, un gestor o un directivo como se decía antes» (pág. 132 y 133). Y la relación entre política, gestión y administración de personal la expresa en los siguientes: «La política de personal y la gestión de personal están íntimamente entrelazadas. Sin la una, no hay la otra. En cambio, la administración de personal puede coexistir con ellas o existir con independencia de ellas [...]. Una última conclusión queremos desprender de todo lo anterior: una Administración sin política de persona] y, consecuentemente, sin gestión de personal y sólo con administración de personal, es una Administración que no puede sino reproducir su modelo organizativo, incapaz de adaptarse a las exigencias que le plantea el entorno y condenada a alejarse cada vez más de la sociedad a la que está obligada a servir» (pág. 132 y 133).
[26] En relación con las políticas públicas y su análisis como enfoque diferente del tradicional derecho administrativo del estudio de la Administración pública se puede consultar el libro de Joan Subirats Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administración, publicado por el INAP en 1989. "Una reflexión distinta sobre las políticas públicas es la que realiza Joan Prats en la introducción al libro de Michel Crozier No se cambia la sociedad por decreto, publicado también por el INAP en 1984.
[27] Un análisis de las especificidades de la carrera en el modelo norteamericano se puede ver en mi artículo «La carrera administrativa en los Estados Unidos», Documentación Administrativa, núm. 210-211.
[28] Durante la investigación del caso Watergate se descubrió un texto titulado Federal Political Personnel Manual cuya autoría iniciaimente se atribuyó a Fred Malek, jefe de Administración de Personal de la Casa Blanca durante el mandato del presidente Nixon, de ahí que popularmente se conozca como Malek Manual, pero posteriormente se descubrió que había sido escrito por Alar» May, un experto republicano en materia de personal. Pues tal y como en el mismo manual se dice, su objetivo es la «violación del sistema de mérito» y hay quien ha sugerido, Frank J. Thompson, que el Malek Manual es a la gestión de personal lo que El Príncipe de Maquiavelo a la ciencia política. Sin embargo, lo más preocupante del manual no era sólo que hubiera desarrollado fórmulas más o menos imaginativas de infringir el sistema de méritos manteniendo la apariencia de legalidad, sino que en gran medida se limitaba a recopilar prácticas habituales que son prueba del proceso de politización del sistema de méritos y de su instrumentalización para fines espurios.
[29] Position Classification as an Opportunity Costfor the Federal Government, 1983, pág. 3.
[30] Shafritz, ob. cit., pág. 106.
[31] Wilson, ob. cit., pág. 26.
[32] En el año 1982 la General Accounting Office (GAO) elaboró un valiente informe en el que planteó la necesidad de revisar y actualizar las guías uniformes. Sus recomendaciones soto fueron parcialmence aceptadas y hoy en día aún continúa la polémica.
[33] En este apartado reproduzco parcialmente y actualizadas algunas reflexiones de mi artículo "La carrera administrativa en los Estados Unidos».
[34] La American Psychological Association (APA) tiene elaborados unos Standards for Educatíonal on Psychological Tests (conocidos como los estándares APA). Son mucho más fuciles de leer y entender que las guías uniformes, como demuestra un estudio hecho por la misma APA proponiendo una redacción más comprensible y amena de la guías uniformes.
[35] La International PersonnelManagementAssociation, que agrupa a más de 55.000 profesionales, ha solicitado formalmente la revisión de las guías uniformes y la necesidad de su adaptación periódica a los nuevos avances en el campo de los sistemas de selección.
[36] Jay M. Shafrire, en su obra ya citada, se refiere a un estudio de Peter K. Eisinger titulado Black Employment in City Government, ¡973-1980 (editado por c\joint Centerfor Polimal Studies, en Washington DC, 1983), en el que se analiza el empico de los negros en las administraciones de cuarenta ciudades con una población comprendida entre 55-000 y tres millones de habitantes, de los cuales entre un mínimo del 12% y un máximo del 96% son negros. Los resultados del estudio son los siguientes: en el año 1973, un 27,0% de los empleados públicos eran negros y esta cantidad se incrementaba hasta 32,0% en 1980; el porcentaje de administradores y managen públicos negros pasó del 9,1% al 15,5 %, y el número de puestos públicos propios de profesiones liberales aumentó del 11,5% al 19,1 %- El estudio también pone de relieve que en los momentos de recortes presupuestarios los empleados negros se ven más negativamente afectados; así, enrre los años 1978 y ] 980 se perdió más del 50% del aumento de empleados negros conseguido enere 1973 y 1978, El mismo Shafritz nos proporciona unos datos en relación con el conjunto de los grupos minoritarios. Por ejemplo, entre 1976 y 1980 se producen los siguientes resultados en los empleos públicos federales: los hombres hispanos pasan del 5,23% al 5,75%, las mujeres del 6,93% al 7,28%; entre los asiáticos y originarios de las islas del Pacífico, los hombres pasan del 10,16% al ¡0,24%, y las mujeres del 6,62% al 7,16%; entre ios indios írnericanos y los nativos de Alaska, los hombres pasan del 7,52% al 8,01% y las mujeres, del 4,79% al 5,24%; y entre los negros, los hombres aumentan del 5,58% al 5,93% y las mujeres del 6,26% al 6,53%. Globalmente, las mujeres aumentan del 5,84% al 5,93% y . los hombres del 9,92% al 10,5% (cfr. Shafritz, ob. cit., pág. 208).
[37] Peter K. Eisenger, Black Empbyment in City Government, 1973-1980, Washington DG joint Center for Politíatl Studia, 1983.
[38] Personncl management.,., ob. cit., píg. 222 y 223.
[39] Rafael Jiménez Asensio, en un magnífico estudio sobre los altos cargos y los directivos públicos en España, remarca la importancia de contar con una función directiva profesionalizada y cómo ésta sigue siendo una asignatura pendiente: «En conclusión, el panorama que ofrece, hoy en día, la función directiva en las administraciones públicas españolas no puede ser más desolador. El sistema de reclutamiento de directivos públicos en las administraciones españolas es, por tanto, un sistema desprofesionalizado de ejercicio de la función directiva. La competencia profesional se ignora, se margina la carrera funcionarial, y la experiencia acreditada de nada vale. Con estas coordenadas no debe sorprender que concluyamos afirmando que la función directiva en España está estructurada en clave de spoil system abierto en un nivel superior, y como spoil system de circuito cerrado en sus niveles inferiores. Este diagnóstico apenas se vera modificado por la LOFAGE y el futuro Estatuto básico de la función pública, pues su única novedad consiste en que un cierto número de puestos de naturaleza directiva que antes se proveían con discre-cionalidad absoluta se encuadran dentro de lo que hemos denominado como spoil system de circuito cerrado, y deberán de ser reclutados únicamente entre funcionarios públicos con titulación superior. En lo demás, no se advierte ningún cambio sustancial», Altos carpís y directivos públicos, Instituto Vasco de Administración Pública, 2ª edición, Oñati, 1998.
[40] John J. Corson: Executivts for tbe Federal Service: A Program for Action in Time of Crisis, Columbia University Press, Nueva York, 1952. Este trabajo de investigación fue realizado a iniciativa de la Fundación Carnegie.
[41] La propuesta de la Comisión Hoover para crear un Sénior Civil Service contenía las grandes líneas de lo que en la reforma Cárter constituirá el núcleo del Sénior Executive Service: creación de una estructura unitaria en la que convivan directivos de carrera con los directivos de origen político y con un estatuto propio desvinculado del puesto que les permita prestar sus servicios en los niveles superiores de la Administración federal, siendo retribuidos de acuerdo con su rendimiento. Marc W. Huddle5con y William W. Boyer dedican un capítulo específico a la función y contenido de la propuesta de la Comisión Hoover («The Second Hoover Commission's Proposal») en su magnífico libro The Higbtr Civil Service in the United States. Quest for Reform, University of Pittsburg Press, 1996.
[42] Las prestigiosas Society for Personnel Adminiitration y American Poiitical Science Association apoyaban la articulación de un servicio ejecutivo superior. Y en la misma línea se realizaron valiosos estudios por expertos como Paul T. David y Ross Pollock {Execurives for Government, Brookings ¡nstitution, 1957) y Marvier H. Bernstein {The Job of the Federal Executive, Brookings Instituion, 1958).
[43] El Congreso suprimió en 1959 la partida presupuestaria que debería haber servido para poner en marcha el embrión del futuro nivel directivo: la Career Executive Board creada por el presidente Eisenhower. Sobre este proceso de confrontación entre los poderes ejecutivo y legislativo se puede consultar la obra de Paul P. Van Rjper, History ofthe United States Civil Service (1958).
[44] El presidente Kennedy constata el deterioro en la selección de los ejecutivos superior y pone en marcha un nuevo sistema (Executive Ráster), que consistía en la elaboración de una lista con la información necesaria sobre unos mil directivos, para que las agencias eligieran adecuadamente a los componentes de su nivel superior; pero la fórmula tuvo poca aceptación y técnicamente era insuficiente. Tras el asesinato de Kennedy, su sucesor, el presidente Johnson, intenta una nueva fórmula [The Executive Assignmem System y The Executive Inventory) que, aunque parcialmente fracasada, servirá de base para que el presidente republicano Richard Nixon elabore su propuesta de Federal
[46] Originariamente se establecieron seis categorías, pero en enero del año 1998 se han reducido a cinco estructuradas en torno al concepto de «competencias». Estas cinco categorías son: leading change, leading people, results dríven y building coalitiom/communication,
[47] Cica tomada de De La Cruz Ferrer en La fimción pública superior en Estados Unidos (pág. 153) reproduciendo las palabras de Nicole Gain en su artículo «La Reforme de la haute fonction publique aux Erars-Unis: la Sénior Executive Service», publicado en la Revue de Droit Public et de la Science Potinque en Frunce et a l'etranger, 1981.
[48] RonaJd P. Sandres: «Reinventing the Sénior Excecutive Service» en la obra coordinada por Ingraham, Romzek et al.: New Paradigms for Government.
[49] Mark W. Huddleston y William W. Boyer: The Higher Civil Service,.., ob. cic, pág. 4. 50. Patricia W. Ingraham: Tht Foundation ofMerit, Public Service in American Democracy, The John Hopkins (Jniversity Press, Baltimore y Londres, 1995 (pág. 85 y 86}.
[51] Huddleston y Boyen The Higber Civil Service..,, ob. cit., pág. 111.
[52] Crear una Administración pública que funcione mejor y cueste menos: Informe Gore, edición del Instituto Vasco de Administración Pública, Vitoria, 1993 (pág. 213).
[53] Huddleston y Boyer: The Higber Civil Service..., ob. cit., pág. 158 a 162.
[54] Patricia W. Ingraham: The Foundation ofMerií.... ob. cit., pág. 141-143.
[55] Joan Prats es quien, siguiendo a D. C. North (Instittttions, Institurional Change andEconomic Performance, Cambridge University Press, 1990), ha desarrollado la distinción entre función pública como institución y función pública como organización. La cita es larga pero muy clarificadora: «Como insitución, la función pública es el conjunto de valores, principios y normas—formales e informales-— que pautan el acceso, la promoción, la retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la dirección política y con los ciudadanos y, en general, rodos los aspectos de la vida funcionaría! considerados socialmente relevantes. La (Unción pública es, desde luego, una institución jurídica; pero su institucionalidad no se agora en lo jurídico — formal. Existe también una institucionalidad informal integrada por los modelos mentales y las expectativas que los funcionarios y los ciudadanos tienen acerca de lo que constituye el comportamiento adaptativo en la función pública. Estas reglas informales del juego son fundamentales para captar propiamente una institución. Seguir desconociéndolas, por agotar lo institucional en lo jurídico, es cerrarse a la evidencia y, sobre todo, incapacitarse para entender las dificultades de aplicación efectiva de tantos esquemas jurídico formales. »La función pública como organización es un concepto completamente diferente: se refiere a la suma de 'recursos humanos' concretos puestos ai servicio de una o del conjunto de las organizaciones público-administrativas. Esta suma de 'personas' concretas opera dentro del marco institucional de la función pública; pero se encuentra ordenado para obtener los resultados específicos de su organización. En realidad, los funcionarios y empleados públicos están sometidos a dos órdenes normativos: a) por un lado, al orden jurídico — institucional, verdadero ius cogens, determinador, junto al orden institucional informa], del sistema de constricciones e incentivos, y b) por otro, al orden organizacio-nal, determinado por los 'mandatos organizativos', procedentes de la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organización e investida de la potestad autoorganizatoria, así como por la cultura administrativa específica de cada organización. »En realidad, las normas institucionales y las normas organizativas de \i función pública tienen naturaleza enteramente diferente. Las primeras no sólo son indisponibles, sino que gozan de una estabilidad y hasta rigidez importante. Sólo el legislativo puede proceder a su cambio y en el marco siempre de los parámetros constitucionales. Por lo demás, el margen de cambio de! legislador se limita a ios aspectos formales: sobre los aspectos institucionales informales se puede influir, pero en absoluto prever ni el resultado ni la velocidad del cambio, dada la complejidad inmánipulable de factores de la que éste depende. "Contrariamente, las hormas organizativas de la función pública tienen naturaleza 'instrumental'; son 'disposiciones' orientadas a la mas eficaz y eficiente consecución de los objetivos de la organización administrativa correspondiente. Mientras las normas institucionales de la función pública garantizan valores y principios de convivencia social a veces incluidos en la propia Constitución, las normas organizativas son normas de disposición y gestión instrumental de 'recursos' (humanos) para la consecución de los fines de la organización. El bien jurídico protegido por unas y otras es completamente diferente. La autoridad que puede producirlas también. El procedimiento para su producción y modificación también. Las consecuencias de su infracción también. Igualmente es diferente el tipo de conocimiento necesario para articular razonablemente estas normas: el derecho, la ciencia política y la economía son relevantes para las normas institucionales; el management es la racionalidad central de las normas organizativas." Los fundamentos institucionales del sistema del mérito..,, ob. cit, pág. 23 y 24.
[56] El Informe Gore se estructura en cuatro capítulos (reducir los trámites burocráticos, los clientes son lo primero, dar poder a los empleados para que consigan dinero y eliminar todos los gastos innecesarios) y se concreta en una serie de recomendaciones que, en el caso del servicio civil; se articulan bajo el lema de «reinvenar la gestión de los recursos humanos», por lo que codas las medidas están orientadas a la gestión, olvidando todos los demás problemas que arrastra él actúa] sistema de mérito, de ahí las críticas a una visión tan alicorta y simplificada de las verdaderas necesidades de cambio.
[57] La OPM ha querido ser un ejemplo de cómo llevar a la práctica las propuestas del Informe Gore para reducir el tamaño del sector público: ha reducido su presupuesto y efectivos en un 50% y ha privatizado sus servicios de formación e investigación. Asimismo, la OPM deberá liderai el proceso de u reinvención de gobierno» y se reconvierte en una agencia central de gestión «con énfasis en las (unciones de dirección y reglamentación, con un estilo de agencia comercial emprendedora que debe vender sus servicios a los potenciales dientes del resto del poder ejecutivo» (Gary S. Marshall,
[58] El Federal Human Resources Management Jbr the 21" Century se estructura como un plan estratégico en el que se definen unos objetivos globales, que se concretan en acciones y cuyo «éxito» es cuantificado y objeto de evaluación permanente.
[59] Los mejores análisis críticos de la reforma Clinton se encuentran en las obras de R. N. Johnson y G. D. Libecap (The Federal Civil Service.,., ob. cit.)y deD. F. Kcrtl (Civil Service Rejvrm: Buildinga Government that Works, escrita conjuntamente con P. W. Ingraham, R. R. Sanders y C. G. Horner en 1996, e insieU the Rctnvention Machine: Appraising Governmental Rejbrm, coordi nada con John J. Dilulio, en 1995; ambas obras han sido publicadas por The Broading Institución).
[60] Patricia W. Ingraham: The Foundation ofMerit. Public Service in American Democracy, ob. cic, pág. 141 a 143.
[61] Robert S. Gümour y Laura S. Jensen: Reinventing Government Accountability: Public Func-tions, Primatization and the Meaning of State Action (en la PAR de mayo-junio de 1998, pág. 247-257). Éste es un lúcido análisis sobre la necesidad de rediseñar nuevos sistemas de responsabilidad (accountability) cuando se decide emprender la reducción del Estado mediante procesos de privatización y recuerdan que no abordar estos temas nos aboca a que se generen conflictos que acaban en el Tribunal Supremo, con lo cual se entra en un proceso de judicialización que genera una gran inseguridad jurídica.
