Los cambios experimentados en el ámbito de la regulación del contrato de trabajo

Autor:Miquel Àngel Falguera Baró
Cargo:Magistrado especialista TSJ Cataluña
Páginas:20-93
 
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2. LOS CAMBIOS EXPERIMENTADOS EN EL ÁMBITO DE LA
REGULACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
2.1 TELETRABAJO
a) La genérica previsión del art. 5 RDL 8/2020
La normativa extraordinaria de los últimos meses ha intentado promocionar
como mecanismo de mantenimiento de la producción en situación de
confinamiento el trabajo a distancia o en el domicilio en detrimento del
presencial. Esa tendencia resultaba apreciable no sólo en el RDL 8/2020 (en
desarrollo de la inicial declaración de estado de alarma), sino también en
otras disposiciones posteriores, como ocurrió con su exclusión del permiso
obligatorio retribuido del RDL 10/2020, o las referencias específicas a
algunas empresas o sectores (por ejemplo: la Resolución de 1 de abril de
2020, de la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea o la
Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores). Dicha tendencia también se aprecia en la Orden SND/399/2020
y en la Orden SND/414/2020, en la que se siguió sustentando la primacía
siempre que sea posible” del trabajo a domicilio en las fases 1 y 2 de la
desescalada.
Pero es en el artículo 5 RDL 8/2020 dónde hay que situar el marco normativo
básico a este respecto. En dicho precepto se contenía una genérica
referencia al establecimiento prioritario frente a otras medidas de sistemas
de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos
alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la
empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente
posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado”. En
consecuencia, parece evidente que antes de acudir a un ERTE el empleador
estaba obligado a cambiar el lugar de trabajo y, en su caso, acreditar la
imposibilidad de implementar el trabajo a domicilio, siendo éstos
condicionantes para la adecuación a legalidad de las suspensiones
contractuales o las reducciones de jornada, tanto respecto a la plantilla
íntegra como en cuanto a determinados puestos de trabajo.
Esas buenas intenciones ponen sin embargo en evidencia el parco impacto
que el teletrabajo ha tenido en nuestro modelo productivo, a diferencia de
otras experiencias. Es conocido que el vigente marco normativo presenta
notables carencias en la regulación del trabajo a distancia, sin que la
modificación del art. 13 ET tras el RDL 3/2012 sea suficiente a efectos de
trasposición del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo e, incluso, el
Convenio 177 OIT. Entre otros aspectos la normativa española deja sin
regulación específica cuestiones como la tutela del derecho a la protección
de datos, los mecanismos de organización de trabajo y de control y
vigilancia empresarial, el sistema de retribución en relación al de las
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personas asalariadas en régimen presencial-, la compensación de gastos
materiales o dietas y la adecuación de los tiempos de trabajo, con su
impacto a efectos de conciliación con la vida familiar (salvo la genérica
mención al derecho a la desconexión del art. 88.3 LOPD). Sin que sea
preciso ahora determinar si ha sido primero el huevo o la gallina, es claro
que la inconcreción legal va acompañada de una escasa práctica del
teletrabajo en nuestra experiencia, aunque es posible, como se ha señalado
por diversos analistas, que su expansión en los últimos meses acabe
incrementando su uso con posterioridad, lo que precisará de cambios
normativos significativos que, según recientes informaciones mediáticas,
tiene previsto poner en marcha en forma inmediata el Ministerio de Trabajo
y Economía Social.
b) La reducción de las obligaciones preventivas de los empleadores
Con todo, como se ha señalado por múltiples sectores doctrinales, la mayor
problemática de nuestra actual regulación del teletrabajo reside en la
inconcreción de las obligaciones preventivas de la empresa (más allá de la
indeterminada remisión del art. 13.4 ET a la LPRL). Pues bien, el art. 5 del
RDL 8/2020 en línea con la caracterización de la normativa de urgencia
antes efectuada- vinoe a soslayar prácticamente el régimen de obligaciones
de los empleadores como garantes de seguridad, sustituyendo la básica y
necesaria evaluación de riesgos del art. 16 LRPL por “una autoevaluación
realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”. Es decir: se
trasladó a ésta aquello que, en principio, corresponde legalmente a la
empresa.
Pese a ello, es evidente que esa exención resultaba de aplicación
únicamente a la evaluación de riesgos de las personas que antes prestaban
servicios en forma presencial y debían hacerlo a domicilio por razón del
confinamiento. Por tanto, carecía de efectos sobre quienes teletrabajaran ya
previamente o respecto al resto de obligaciones empresariales de salud
laboral. En consecuencia, no existía exoneración de la obligación
empresarial de proporcionar la información necesaria (art. 18 LPRL) o de
proceder, en su caso, a dar la formación correspondiente (art. 19 LPRL)
Nada decía dicho decreto-ley sobre qué ocurría si la persona asalariada,
tras efectuar su propia autoevaluación, alcanzaba la conclusión de que el
teletrabajo le comportaba un riesgo (por ejemplo, por afectaciones
raquiales previas, dificultades de visión, factores psicosociales, etc.) En
estos casos parece evidente que correspondería a la empresa adoptar las
actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales
riesgos o, en su caso, proporcionar los correspondientes medios de
protección o EPIS. De concurrir incumplimiento o que el trabajador o la
trabajadora considerara que las medidas ofrecidas por el empleador eran
insuficientes parece lógico considerar que la única salida posible pasaba
por su inclusión en un ERTE.
Tampoco contenía la norma analizada ninguna mención a si el resultado de
la autoevaluación había de ser comunicado a la empresa y si, en su caso,
ésta podía alterar los contenidos. En mi opinión así es, en tanto que no se vió
afectada la obligación empresarial de “garantizar la seguridad y la salud de
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los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el
trabajo” (art. 14.2 LPRL)
c) ¿Libre disposición del empleador?
Sin embargo, probablemente la mayor fuente generadora de problemas de
la legislación de urgencia puede emerger respecto al carácter dispositivo o
no de la mutación del trabajo presencial en otro a domicilio. Cabe observar
en este sentido que el art. 13.2 ET reclama un acuerdo por escrito inicial o
novatorio- entre las partes, de lo que cabe diferir obviamente la necesaria
voluntariedad (al menos, formal) de las personas trabajadoras. A ello se
añade que la doctrina casacional ha venido afirmando en una conclusión
ciertamente discutible- que si la empresa pretende una novación de este
tipo precisa ineludiblemente de la anuencia de la persona afectada, sin que
tan siquiera sea posible acudir a la vía de la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo (véase en ese sentido la STS 11.04.2005 - Rec.
143/2004-). Paradójicamente, el artículo 34.8 ET, tras el cambio
experimentado por el mismo por el RDL 6/2019 (como también lo hace el
art. 6 RDL 8/2020), refuerza la posición del colectivo asalariado frente al
empleador, al reconocer a aquél, a fin de hacer efectivos los derechos de
conciliación de la vida laboral y familiar, el derecho a solicitar mecanismos
de flexibilidad contractual incluida la prestación de su trabajo a distancia”,
con una composición judicial posterior de existir discrepancia entre las
partes vía art. 139 LRJS. Obsérvese como crisis sanitaria al margen- si es la
empresa quién tiene esa pretensión novatoria de las condiciones de trabajo
la negativa de sus empleados y empleadas hace imposible su concreción,
mientras que si son éstos los que pretenden el cambio pueden acceder a los
tribunales. Probablemente nos hallemos ante la única situación de
adaptación contractual en la que la actual legislación dote de mayores
poderes a las personas asalariadas que a las empresas.
Sin embargo, dicho marco legal ciertamente garantista- no resultaba de
aplicación a lo largo de la actual situación extraordinaria. En efecto, el art. 5
RDL 8/220 permit al empleador disponer unilateralmente de la modalidad
de prestación de servicios, en forma tal que podía novar un sistema
presencial en otro a domicilio, sin más. Se alcanza dicha conclusión en
primer lugar por una interpretación finalista de la norma, en tanto que
como se ha dicho y se reiterará- nos hallamos ante una legislación
excepcional (que superaba el ámbito estrictamente contractual por razones
de salud pública) lo que justifica que, durante el lapso temporal de su
vigencia, las lógicas iuslaboralistas tradicionales quedaran sin contenido.
Pero es que, además, la propia hermenéutica del art. 5 RDL 8/2020 llevaba a
la mentada conclusión, a la vista de su redactado imperativo (“se
establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por
mecanismos alternativos”). Parece claro que nos encontramos ante una
situación que podría ser calificada como un rebus sic statibus provisional
o, si se prefiere, como una suspensión temporal del régimen ordinario de
derechos y obligaciones legales y/o convencionales y/o contractuales.
Una conclusión similar seria también aplicable en el caso que el hermeneuta
optara por considerar que, de conformidad con la letra e) del apartado 1 del

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