¿Estamos ante un cambio de paradigma en la filosofía del derecho? El neoconstitucionalismo y la crisis del estado social
| Autor | Luis M. Lloredo Alix |
| Cargo del Autor | Universidad Carlos III |
| Páginas | 49-66 |
1. PUNTO DE PARTIDA: LA POLÉMICA ENTRE POSITIVISMO
Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Uno de los temas más recurrentes en la filosofía del Derecho de las últi-
mas décadas es el de la muerte del iuspositivismo. Según muchos autores, la
corriente que había dominado el pensamiento jurídico durante los dos últi-
mos siglos —el positivismo— habría sido superada por otras tendencias de
difícil encuadre y con poca homogeneidad interna, que algunos agrupan bajo
la rúbrica de post-positivismo y que otros denominan neoconstitucionalis-
mo 2. Si ya estos dos términos resultan enormemente polisémicos, no diga-
mos de un apelativo tan vaporoso como el de no-positivismo, que ha sido
utilizado a menudo por filósofos como Robert Alexy 3.
Ante semejante estado de cosas, la mayoría de los autores que se dedican
a cultivar la filosofía jurídica se ha apresurado a posicionarse en la diatriba,
pasando a atrincherarse en alguna de las dos facciones en liza. O bien del
lado de los impenitentes defensores del positivismo jurídico, que oscilan
1 Este trabajo ha podido realizarse en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 «El
tiempo de los derechos», CSD 2008-00007 (HURI-AGE). Su autor también forma parte del
Proyecto de investigación «Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX» (DER-2008-
03941/JURI), del Plan Nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica.
* Trabajo pubilicado en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, 19 de enero
de 2014, pp. 153-176.
2 La literatura en torno a esta polémica es verdaderamente inabarcable. A título de ejem-
plo pueden citarse las siguientes referencias: CALSAMIGLIA, Albert, «Postpositivismo», Doxa,
21, 1998, pp. 209-220; AGUILÓ REGLA, Josep, «Positivismo y Postpositivismo. Dos paradig-
mas jurídicos en pocas palabras», Doxa, 30, 2007, pp. 665-675; POZZOLO, Susanna, Neocosti-
tuzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001; SCHIAVELLO, Aldo, Il positi-
vismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Giappichelli, Torino, 2004.
3 Vid. ALEXY, Robert, Begriff und Geltung des Rechts, Karl Alber Verlag, Freiburg-Mün-
chen, 1994.
¿ESTAMOS ANTE UN CAMBIO DE PARADIGMA
EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?
EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CRISIS
DEL ESTADO SOCIAL1*
Luis M. Lloredo Alix
Universidad Carlos III
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entre la nostalgia y el hartazgo de verse siempre en el centro de la diana, o
bien con los críticos del positivismo, que no terminan de decidirse respecto
a qué actitud adoptar ante sus antagonistas: mientras que algunos tienden a
tratar con altivez y condescendencia a los positivistas —a quienes segura-
mente conciben como autores trasnochados—, otros parecen haberse insta-
lado en la más sensata opción de la indiferencia, emulando a ese flemático
gentleman que rehusaría empuñar un arma para inmiscuirse en rencillas
infantiles.
Uno de los sectores que con más fuerza se ha alineado en la crítica contra
el positivismo es el de las teorías neoconstitucionalistas, un filón de tenden-
cias no siempre conciliables entre sí, que suelen enarbolar al menos alguna
de las siguientes ideas:
1) El positivismo jurídico surgió al amparo del Estado de Derecho,
como espejo intelectual de los cambios jurídico-políticos que éste
trajo consigo, y necesariamente ha de morir con el advenimiento del
Estado constitucional, donde la ley ha cedido su primacía normativa
en favor de la Constitución y donde los derechos ocupan un lugar
preponderante respecto al Derecho objetivo 4.
2) El positivismo jurídico se obstinó en trazar una frontera infranquea-
ble entre el Derecho y la moral, pero ésta se ha venido abajo gracias
al empuje de los principios constitucionales y los derechos funda-
mentales, que incorporan altas dosis de moralidad dentro del orde-
namiento jurídico y que, por lo tanto, socavan la aparente pulcritud
de la distinción entre ambas normativas 5.
3) Mientras que el positivismo jurídico dio una visión del Derecho
fuertemente asentada en la coacción estatal, hoy vemos que las nor-
mas tienen fuentes heterogéneas y que los conflictos jurídicos se
dirimen a través de una argumentación entre diversos operadores
jurídicos, más en forma de red que piramidal y más con base en las
reglas del razonamiento moral que en mecanismos de subsunción
lógica 6.
4) La pretensión de asepsia científica del iuspositivismo, que con tanto
esmero se empeñó en construir una teoría general y descriptiva del
Derecho, ha de ser puesta en entredicho: es imposible ofrecer una
noción científicamente pura del mismo, puesto que se encuentra
4 Vid. por ejemplo ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia
[1992], trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995, pp. 21-45.
5 Vid. por ejemplo DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio [1977], trad. de Marta Guas-
tavino, pról. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 2002, pp. 72-83, 209 y ss.
6 Vid. por ejemplo ROBLES MORCHÓN, Gregorio, El Derecho como texto. Cuatro estu-
dios de teoría comunicacional del Derecho, 2ª ed., Civitas-Thomson/Aranzadi, Navarra, 2006, pp.
51 y ss, 97 y ss.
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