La calificación del concurso por irregularidades contables graves, inexactitud grave de documentos aportados y retraso en la solicitud del concurso desde una visión jurisprudencial

Autor:María del Pino Domínguez Cabrera
Cargo:Doctora en Derecho. Profesora de Derecho mercantil. Facultad de Ciencias Jurídicas. Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Páginas:2342-2359
RESUMEN

La práctica ha ido modulando el desarrollo legislativo de la Ley concursal española, que sin duda, supone una novedad en atención a lo que venía siendo habitual. Ciertamente, hoy su desarrollo legislativo ha venido matizado por la rapidez en sus modificaciones y lo que parece que va afectando al encaje general de una norma, que fue trabajada por las Comisiones de juristas. Dicho esto, ciertamente ... (ver resumen completo)

 
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I Introducción

Por la Administración Concursal se solicita la calificación como culpable del concurso de una entidad1, indicando como personas afectadas por la calificación a los miembros de la comisión ejecutiva del Consejo de administración y por la concurrencia de los siguientes supuestos generadores de culpabilidad:

a) irregularidades contables graves2, por remisión a las observaciones expuestas en los informes de auditoría;

b) inexactitud grave de documentos aportados en la solicitud3al no estar actualizado a ese momento el inventario y la lista de acreedores, limitán-dose las pretensiones interesadas a la inhabilitación por un periodo de dos años y pérdida de derechos que pudieran ostentar como acreedores;

c) retraso en la solicitud de concurso que agrava la insolvencia4, al estar incursa en insolvencia como lo puede revelar su fondo de maniobra negativo, las deudas significativas con empleados, AEAT y Tesorería General Seguridad Social y la concurrencia de causa de disolución societaria; demora que ha agravado la insolvencia.

II Delimitación del objeto

Varias consideraciones previas procede hacer para delimitar el objeto procesal y configurar el planteamiento aplicado por los tribunales jurisdiccionales mercantiles que atienden, entre otros, y como no puede ser de otra manera, a los planteamientos doctrinales delimitados en la materia.

La primera es que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes configuran el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, o fijar consecuencias jurídicas no invocados ni para sujetos distintos a los solicitados en el momento procesal oportuno, por exigencia del principio de defensa y de un proceso con todas las garantías5, entre los que se encuentran el de alegación y prueba, precisando la sentencia de calificación una previa petición fundada, pues no hay que perder de vista que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria en el proceso concursal, y por tanto, el principio esencial de rogación y dispositivo6, siendo la substanciación de los hechos en la norma correspondiente función judicial no vinculada a la que realicen las partes -iura novit curia-7.

Por tanto, de una parte, desde el punto de vista subjetivo, no puede enjuiciarse el comportamiento activo u omisivo de miembros del consejo de administración

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que no han sido demandados. De otra, desde el punto de vista objetivo, las referencias de algunas personas afectadas a supuestos de calificación no invocados deben ser entendidas por superfluas y prescindibles.

Luego, es baladí, cualquier planteamiento de parte en un proceso, que mantenga que la concursada no es una sociedad mercantil sino deportiva, como si se trataran de categorías incompatibles, en abierta contradicción con nuestro derecho positivo constituido por el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas según el cual Los clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal deberán ostentar la forma de sociedad anónima deportiva en los términos y en los casos establecidos en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, las disposiciones transitorias del Real Decreto 1084/1991, de 5 de julio, y en el presente Real Decreto, siendo su objeto social la participación en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, la promoción y el desarrollo de actividades deportivas, así como otras actividades relacionadas o derivadas de dicha práctica8, sujetas, con las especialidades que prevé la normativa sectorial, a las mismas exigencias que las demás sociedades anónimas previstas en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC)9, antes TRLSA, que por definición, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil10.

La búsqueda del éxito deportivo no habilita a sus administradores a actuar al margen de la diligencia de un ordenado empresario. Tampoco alteraría esa conclusión el que el socio de referencia fuera público, acompañado de otras entidades con importante vinculo con el sector público.

No existe base legal que justifique el deber de guiar el pronunciamiento judicial concurrente para enjuiciar de manera distinta la sección sexta del concurso de una sociedad anónima deportiva del que es socio mayoritario un organismo local que la de otra sociedad anónima, sin que nos encontremos ante una asociación benéfica u ONG dedicada altruistamente a la promoción y el desarrollo de la actividad deportiva de base, en tanto en cuanto, atendemos a unos hechos enjuiciados que se corresponden a los de una sociedad que no solo tiene por objeto la promoción y el desarrollo del deporte, sino la participación en competiciones deportivas de carácter profesional, que manejaba un presupuesto de varios millones de euros.

Otra cosa es que siendo «...cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre habrá que ponderar si la actuación de esos poderes públicos en la marcha de la SAD tiene, y en que medida, transcendencia a la hora de valorar el juicio de imputación subjetiva respecto de las personas afectadas11.

Por su parte, el sistema de calificación concursal diseñado en la sección sexta no debe ser confundido con la normativa societaria en materia de responsabilidad de administradores societarios, especialmente por concurrir causa de disolución, ni el estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que es causa de disolución societaria12.

Es posible que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación.

Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo

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y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por ello aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del artículo 165.1 LC es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas. En consecuencia, el esfuerzo en discutir si hay o no causa de disolución es en buena parte baldío.

En sede concursal los hechos deben ser analizados desde la óptica del artículo 164.1 y su complementario artículo 165, o si tienen encaje en alguna de las hipótesis del artículo 164.2 LC, atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable:

a) los casos previstos en el apartado 2 del artículo 164, en los que «la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma [...], de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por si sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad»13.

b) los supuestos del artículo 164.1 y artículo 165, indica que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 -apartados 1 y 2-, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, viniendo la reciente sentencia de 1 de abril de 2014, al tratar de un supuesto de infracción del deber de solicitar la declaración de concurso a reseñar que el artículo 165 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artícu lo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción «iuris tantum» en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia, que al ser reiterada en sentencia de 3 de julio de 2014, ha provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del artículo 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia14.

Pero es más, si a ello le unimos que no exige responsabilidad por déficit, al no entrar en juego el artículo 172bis LC por no derivarse la formación de la sección sexta de la apertura de liquidación sino de la aprobación de un convenio gravoso, el debate sobre la cuantificador exacta de...

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