Calidoscopio de la custodia compartida en España

Autor:Montse Solsona - Jeroen Spijker - Marc Ajenjo
Páginas:45-72
 
ÍNDICE
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1. Introducción

En este capítulo abordamos el estudio de las diferencias regionales en España de la custodia compartida de los hijos menores de edad, en el postdivorcio. En 2014 la custodia compartida oscilaba entre un 10% en Andalucía, Extremadura y Murcia, y un 32% en Baleares y Aragón y hasta un 35% en Cataluña. Tal disparidad merece ser estudiada desde diferentes perspectivas. Es esta ocasión, nuestra opción es centrarnos en la legislación vigente en los distintos territorios, como principal factor explicativo de las diferencias; y de forma complementaria considerar algunos indicadores de la segunda transición demográfica (de la cual el divorcio es un rasgo característico) y de la división sexual del trabajo prevaleciente en cada región.

Nuestra hipótesis de partida es que una legislación que proporcione instrumentos para alcanzar un acuerdo pactado entre los cónyuges crea un marco de posibilidades para que la custodia compartida se pueda expandir. En un estudio anterior sobre Cataluña (Solsona et al., 2014), ya hemos constatado el impacto po-

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sitivo del nuevo Código Civil Catalán (2011), de manera que en 7 años (2007-14) se ha triplicado la custodia compartida (del 11,6% hasta el 35,1%); mientras que otras regiones de España sin marco legislativo propio, como Andalucía, apenas ha aumentado en este mismo periodo: de 9,6% a 10,6%.

En primer lugar presentamos las diferencias y las similitudes de las leyes autonómicas y estatales que hacen una referencia explícita al cuidado de los hijos en el postdivorcio. En segundo lugar, previa mención de las fuentes de datos y la metodología utilizados, aportamos evidencias empíricas sobre la variabilidad de la custodia compartida y exploramos los factores explicativos de tal diversidad. Cerramos el capítulo con la discusión de los resultados y concluimos que las pautas regionales de la custodia compartida son expresión de legislaciones diferentes, y de los cambios en los roles de género asociados a la Segunda Transición Demográfica (en adelante, STD), de la cual la ruptura de las uniones es un elemento central (Van de Kaa, 1987; Lesthaeghe, 2010).

2. Marco jurídico de la custodia compartida en españa: legislación autonómica y estatal

La figura jurídica de la custodia compartida puede considerarse como un factor para la regulación de las transiciones de la familia en caso de ruptura de una unión para hacer compatibles los derechos individuales de los cónyuges y sus responsabilidades parentales respecto a los hijos menores de edad, con el derecho de los hijos de mantener la relación con los dos.

2.1. Leyes vigentes sobre el divorcio en España

En España algunas Comunidades Autónomas están dotadas de Derecho civil foral o especial propio, y cinco de ellas han legislado acerca de la guarda y custodia de los hijos en caso de ruptura de una unión, convirtiéndose la legislación española en subsidiaria. En cambio, las Comunidades Autónomas que no tienen derecho propio se rigen por la legislación española; a saber Ley 30/1981 de 1 de julio y Ley 15/2005, de 8 de julio. Puesto que la legislación estatal es bien conocida, centraremos nuestra atención en las leyes autonómicas. Nos interesan aquellos aspectos que, a nuestro entender, pueden favorecer o dificultar la posibilidad de alcanzar un pacto para ejercer de forma corresponsable la custodia de los hijos menores después de un divorcio. A pesar de que dicha legislación es también de aplicación a las rupturas de las parejas de hecho con hijos, nuestro análisis se restringe a los divorcios.

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Por orden cronológico de aprobación, las leyes autonómicas son las que siguen:

· Aragón: Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

· Catalunya: Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

· Navarra: Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres.

· Valencia: Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y

· País Vasco: Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

2.2. Responsabilidad parental y custodia compartida legal Dos conceptos diferentes

La patria potestad se entiende como la responsabilidad parental, que atañe principalmente a las grandes decisiones. En cambio, la guarda y custodia de los hijos hace referencia al cuidado diario, y remite por tanto a la coresidencia y al tiempo y al espacio compartido entre cada progenitor y sus hijos menores. La guarda y custodia compartida es una figura legal que da respuesta a una tendencia social emergente (el padre dispuesto a cuidar de los hijos en la vida diaria) que no es mayoritaria en España. Ciertas leyes autonómicas la definen en términos precisos, como en el caso de Valencia que la denomina "régimen de convivencia compartida con los hijos e hijas menores de edad" y la define como: "sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no vivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquellos o en su defecto por decisión judicial" (Art. 3.2).

2.3. Elementos comunes y peculiaridades de las leyes autonómicas

Estas leyes tienen en común entre ellas y con la legislación estatal diversos elementos: a) la patria potestad (denominada autoridad parental, en determinadas leyes como la catalana) es siempre compartida, a excepción que exista privación judicial para los progenitores; b) contemplan la práctica de la mediación para favorecer un pacto entre los actores, c) excluyen de la custodia a aquel progenitor contra el que exista evidencia de violencia de género (siendo unas leyes más explícitas

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que otras respecto a la violencia machista). Todas ellas pivotan sobre 3 principios:

  1. los Derechos del Niño, traducidos en el fundamento del interés superior del menor; 2. la ruptura conyugal no supone la ruptura de la pareja parental, y 3. la igualdad de género en las responsabilidades parentales. Así, todas las leyes introducen como norma que el divorcio no altera las responsabilidades de los progenitores con los hijos.

Otro elemento común es que no existe ningún criterio objetivo (en términos de un mínimo de pernoctaciones al año con cada progenitor) que permita distinguir entre una custodia exclusiva de una custodia compartida.

Por otra parte, por lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar después del divorcio, la Ley estatal de 2005 no hace mención alguna a la atribución de la vivienda, pero en la Ley anterior de 1981, el Código Civil español vigente regula que, en defecto de acuerdo, la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (art.96 LEY 1981). Sin embargo, en todas las leyes autonómicas, excepto Navarra que no hace mención alguna a la atribución de la vivienda familiar, prevalece el criterio del cónyuge más necesitado y de una atribución temporal.

De las peculiaridades de las leyes autonómicas es preciso destacar que algunas son muy específicas, en tanto que tienen como único objetivo regular la custodia de los hijos, pero muy limitadas en su articulado (como la de Navarra); mientras que otras, como en el caso de Cataluña, la regulación del divorcio está contenida en un cuerpo legislativo más amplio: el Código Civil Catalán. Además, ciertas leyes argumentan su normativa en las transformaciones emergentes en las relaciones familiares y de género, como Cataluña o Valencia; y otras son un desarrollo del principio del derecho histórico propio de protección de la familia (Aragón).

Respecto a la custodia compartida hay muchos matices diferentes: Aragón hace una defensa acérrima de sus ventajas desde una posición progresista; mientras que Cataluña quiere favorecer el pacto, mediante la concreción de los acuerdos entre los cónyuges, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los compromisos alcanzados. Enseguida veremos que en caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, las legislaciones difieren en cuanto a la modalidad de guarda preferente (compartida o no), a los criterios que debe seguir la autoridad judicial para otorgarla.

2.4. Excepción o prioridad de la atribución de la custodia compartida tras la ruptura en defecto de pacto

La Ley 15/2005, de 8 de julio introduce de manera explícita la figura de la guardia y custodia compartida: Los progenitores proponen la custodia compartida

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pero es el juez quien pondera su...

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