La Caducidad de los swaps o permutas financieras: interpretación de la STS, Pleno, Sala de lo Civil, 629/15 de 12 de enero por la jurisprudencia menor
| Autor | Marisa Gracia |
| Cargo | Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Civil Universidad de Deusto y abogada |
En estas líneas se intentará expresar la problemática jurídica - procesal y sustantiva- que se genera con la excepción de caducidad en las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento aplicada a los contratos bancarios complejos, y especialmente en los contratos de swap o permuta financiera, pues siendo conscientes de que dichos entran en la clasificación de la contratación bancaria compleja, consideramos que presentan - a efectos de cómputo de la caducidad- sus propias peculiaridades, como se irá poniendo de manifiesto.
La caducidad es la excepción procesal ad causam más recurrente y utilizada por las entidades frente a las que se dirige la acción de reclamación por contrato financiero. Es una excepción perentoria o de fondo que reiteradamente se utiliza con el fin de provocar la desestimación de la pretensión, sin que se pueda entrar al aspecto sustantivo del litigio.
Normalmente, salvo excepciones, la cuestión de la caducidad, que se suele alegar en el escrito de contestación a las demandas de nulidad de contratos bancarios por vicio en el consentimiento, no es discutida en el acto de Audiencia Previa, cuando se trata de un procedimiento ordinario, sino que es una cuestión procesal de las que deberá ser analizada y resuelta en sentencia, de forma que de estimarse el juez no entrará en el fondo de la cuestión litigiosa. Sin olvidar que la caducidad es apreciable de oficio por el Juez, sin necesidad de ser invocada por las partes.
El argumento que utilizaban inicialmente las entidades financieras en defensa de la aplicación del instituto de la caducidad, partía de concebir el contrato financiero que vincula al banco y al cliente como de tracto único, limitándose la entidad a ejecutar la orden de compra de valores por ejemplo o bien al materializar la contratación del swap en el actúa como intermediario financiero, y por lo tanto se perfecciona y consuma en el mismo acto, esto es, en el momento de la firma. La mayor parte de los productos financieros que son objeto de pleitos ante los Tribunales se consideran además de productos complejos, contratos de tracto sucesivo, lo cual ha desencadenado en el último año una corriente de interpretación dispar sobre el computo del dies a quo de la caducidad especialmente en los contratos de swap, de la acción de anulabilidad, que también es mayoritariamente la argumentada en las demandas y la mayor estimación en las sentencias. En general, los productos bancarios de inversión se consideran contratos de tracto sucesivo, porque el banco no se limita a ejecutar la orden inicial de adquisición del producto, sino que el contrato continúa obligacionalmente en el tiempo, cuando se producen por ejemplo los rendimientos del producto contratado.
También conviene recordar que el plazo de la posible caducidad de un contrato afectaría, en su caso, a la acción nulidad relativa o anulabilidad, y al menos hasta la sentencia de enero del Tribunal Supremo el plazo debe comenzarse a computar cuando se ha producido la consumación del contrato. Por lo que la interposición de la demanda quedaba perfectamente enmarcada en los plazos propios no solo de la nulidad que se presenta como imprescriptible, sino de la anulabilidad a la que la doctrina y jurisprudencia le otorgan el citado plazo de caducidad, siempre que no se sobrepase el plazo contado a partir de la consumación (entendida como agotamiento de las prestaciones) y siempre diferenciado del de Entendido perfeccionamiento. El perfeccionamiento es el momento de surgimiento de las obligaciones y el de consumación el momento de la extinción de las prestaciones como bien entiende la doctrina civilista y la jurisprudencia hasta la fecha.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque no lo considera decisivo a efectos de caducidad, sostiene en la mayor parte de los contratos bancarios de tracto sucesivo, sino que mantiene también perfectamente diferenciado el momento de su perfeccionamiento del de la consumación que marcaría ex artículo 1.301 CC el inicio del dies a quo para el computo del plazo de caducidad1 que marca la ley y hasta un máximo de cuatro años, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento seguiría vigente. Ello no implica que el contratante, lógicamente no pueda reclamar antes del agotamiento de las obligaciones, como se ha producido en muchas ocasiones, como ejemplo traemos la fundamentación de la SAP de Vizcaya, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2014 Rec 193/14:
"Quinto.- En cuanto al tercer motivo, esta Sala respecto de la caducidad de la acción ha mantenido en la sentencia de esta sala de fecha 15 de noviembre de 2012 se señaló que: "se estima oportuno traer a colación lo referido en la STS de 11 de junio de 2003, que dispone que el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio del 1984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice "en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó.....
Conforme a dicha doctrina, debe considerar que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, es evidente, que en el caso, la consumación no se produce hasta el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas".
A efectos de la cuestión de la caducidad, también debe tenerse cuenta que los contratos financieros de inversión pueden sufrir ciertas incidencias durante su vigencia, que pueden generar también problemas de cómputo para el dies a quo, como veremos, especialmente en el caso de los swaps, porque en muchos casos durante su vigencia han sufrido uno o varios procesos de reestructuración antes de llegar a su vencimiento natural o cancelación anticipada definitiva del mismo. Esto es, en muchas ocasiones y a pesar de ser contratos a plazo, con duraciones mínimas de dos años pero siendo muy frecuentes swaps de plazos más largos, se convirtió en práctica habitual de muchas entidades financieras que cuando el contrato comenzaba a generar liquidaciones negativas o bien cuando las barreras de tipos de intereses- en los casos de los swaps de tipos de interés- reflejadas en el contrato eran sobrepasadas por los mercados (subidas o descensos de tipos más allá de los límites que se han fijado en el contrato) la propia entidad bancaria ofrecía un nuevo contrato, con la idea de ajustarse mejor al vaivén del mercado financiero, muchas entidades denominaban el negocio como "reestructuración del swap".
En realidad supone una cancelación anticipada del anterior contrato, realizada en unidad de acto con una nueva contratación de otro swap, produciéndose de esta forma el encadenamiento de varios contratos de permuta financiera. Normalmente la nueva contratación implicaba mayor plazo del contrato y nuevas referencias del subyacente, pero no hay duda que el primer contrato subsiste en el segundo, o en los sucesivos, puesto que como se ha dicho la cancelación anticipada el primer contrato está sujeta a la contratación del siguiente. Las entidades financieras alegan en estos casos que las reestructuraciones son nuevas contrataciones lo que permite- a su juicio- alegar la excepción de caducidad en cada uno de ellos y las Audiencias Provinciales no están resolviendo la cuestión de forma unánime.
La jurisprudencia anterior a la publicación de la resolución del Pleno de enero de 2015, tenía claro el criterio y así lo recogía en numerosas ocasiones esta cuestión, para centrar el momento del dies a quo para el cómputo de la caducidad en el de la consumación, con una interpretación tradicional de considerar que este como el de agotamiento de las obligaciones. No había duda que dichas incidencias o en su caso las posibles liquidaciones negativas que había sufrido el cliente, no implicaban el comienzo del cómputo a efectos de caducidad.
En este sentido se pronunciaba por ejemplo la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª, en sentencia de 15 de mayo del 2013, que a su vez citaba la sentencia de 5 de marzo de 2013:
"Sin embargo, esta caducidad no va a ser estimada pues como ya hemos dejado indicado en muy reciente...
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