El mercado de los servicios de prevención: la búsqueda del difícil equilibrio entre el cumplimiento de una función social y la obtención de beneficio empresarial.

AutorOlimpia Molina Hermosilla
CargoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Páginas129-147

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1. Planteamiento general

A la política de prevención de riesgos laborales se le atribuye hoy un papel fundamental que transciende incluso su tradicional función de preservar la salud y seguridad de los trabajadores, para convertirse en uno de los factores que contribuyen a incrementar la competitividad y productividad de las empresas, y al mismo tiempo, a asegurar la viabilidad de los sistemas de protección social1.

Por tanto, la consecución de los objetivos que persigue esta política representa un reto esencial en nuestros días, reto que no es ni mucho menos nuevo para nosotros. Por el contrario, esta política o mejor dicho, su falta de eficacia, siempre ha sido una asignatura pendiente en el marco de la regulación de las relaciones de trabajo, sin que hayamos sido capaces con el paso del tiempo de encontrarle una solución satisfactoria2.

La propia Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales -en adelante LPRL- sobre la que se articula nuestro sistema de prevención, deja claramente al descubierto la pobreza del planteamiento que presenta nuestra actual política de salud y seguridad en el trabajo, al entroncar las actuaciones llevadas a cabo en este ámbito en el art. 40. 2 CE3.

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Por tanto, es en la propia ausencia de una correcta interpretación integradora y sistemática de los preceptos legislativos que aparecen ligados al desarrollo actual de nuestra política de salud laboral, con aquellos otros preceptos constitucionales, como bien podrían ser el artículo 15 CE, cuando reconoce como derecho fundamental el derecho a la vida y a la integridad física, o el artículo 43 CE -derecho a la salud-, donde encontramos el origen de la ineficacia que viene padeciendo esta política preventiva en nuestro país4.

Otra de las posibles causas de este arraigado déficit de eficacia que viene rodeando a las actuaciones surgidas en este ámbito de la prevención de riesgos, es la relativa a la llamativa dosis de incumplimientos que presentan en nuestro país las normas surgidas en este ámbito, lo que arroja como resultado que hayan venido aprobán-dose normas aparentemente eficaces, pero que han quedado prácticamente incumplidas en la práctica, y con ello, privadas incluso de eficacia social5.

Esta constatación nos permite afirmar que el problema de la prevención se revela en nuestros días no sólo como un problema de ineficacia de la norma, sino más bien de inaplicación, de falta de cumplimiento de los propios mandatos legales, tal y como reconocía abiertamente el propio Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de Reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales.

Al conocimiento y posterior entendimiento de todo este sistema de la prevención de riesgos y a la necesaria penetración de la cultura preventiva en el interior de las empresas, tampoco ha contribuido precisamente el aluvión normativo que se viene registrando en este ámbito6. En efecto, el papel de la potestad reglamentaria ha sido y sigue siendo crucial en el desarrollo de esta materia, hasta el punto de convertirse en algunos casos en expresión del fenómeno de deslegalización, tan habitual en nuestros días en el panorama de las relaciones laborales.

La simplificación en este caso tampoco resulta una tarea fácil de abordar, debido al carácter eminentemente técnico que le es consustancial a muchas de las normas surgidas en el sistema de la prevención de riesgos laborales.

De todo ello se hace derivar como principales notas negativas, la amplia dosis de inseguridad jurídica e incertidumbre en la que quedan subsumidos en muchos

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casos los sujetos destinatarios/obligados en materia de prevención de riesgos laborales.

2. La configuración jurídica de los servicios de prevención de riesgos laborales: historia de un desencuentro entre la realidad y la norma

Más allá de estas debilidades de partida que afecta a nuestra política preventiva, es necesario poner igualmente de manifiesto que existe en nuestro país un modelo normativo de integración de los servicios de prevención que no se corresponde con nuestra realidad.

En este sentido, las normas que de la Unión Europea han venido emanando en esta materia, destacando entre todas las Directivas Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y la propia legislación española recaída en esta temática, establecen unas pautas de organización de la prevención en el interior de la empresa, en cada centro de trabajo y en cada actividad, sumamente detalladas, y a veces difíciles de conocer, de interpretar y en última instancia de aplicar7.

Por lo que respecta a estos servicios de prevención, los mismos pueden ser considerados como un instrumento de gestión de cuya correcta actuación podrán resultar beneficiados no sólo los trabajadores, sino también sus representantes, tanto generales como los previstos con carácter específico para el ámbito de la prevención -Delegados y Comité de Seguridad y Salud- así como el propio empresario, como garante último del derecho a la preservación de la salud y seguridad de sus trabajadores8.

No hay duda que en el espíritu de la Directiva Marco 89/391/CEE estos servicios de prevención estaban llamados a propiciar la integración de la prevención en la empresa9, sin embargo, la falta de rigor en que se incurrió en la transposición de esta Directiva a nuestro Ordenamiento, ha provocado que en la práctica, sea ésta la modalidad menos frecuente, debido a que son una minoría las empresas que quedan obligadas ex lege a constituir un Servicio de Prevención propio. Por tanto, creemos que la regulación que ofrece nuestra LPRL en este punto no resulta del todo compatible con la regulación europea10.

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En este sentido, siguiendo el criterio de esta Directiva, -art. 7-,únicamente ante la insuficiencia de personas o servicios en la empresa, deberá el empresario recurrir a personas o servicios ajenos, lo que supone la adopción de un criterio objetivo, la existencia de trabajadores con las competencias y conocimientos necesarios, que viene a actuar como elemento de jerarquización entre los distintos modelos de servicio de prevención, sin que el empresario pueda optar libremente entre un modelo externo o interno a la propia empresa.

El propio TJCE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, al hilo de dos controversias sometidas hasta el momento a su consideración, y en ambos casos la solución a la que ha llegado este órgano jurisdiccional no deja lugar a dudas11.

Hemos incurrido por tanto, en un evidente incumplimiento de la normativa europea en esta materia, al no establecer claramente una jerarquización entre las distintas posibilidades de organización del servicio de prevención por las que pueden optar las empresas en nuestro país, de la que se hiciera derivar claramente el carácter subsidiario con el que debería haber quedado configurado el recurso a un servicio de prevención ajeno por parte de éstas12.

No ha sido ésta como advertimos, la opción seguida por nuestro legislador en la LPRL, y de ello se hace derivar precisamente el principal problema que presenta nuestro modelo de organización de los servicios de prevención, consistente en la falta de interiorización de estos servicios en la propia estructura de las empresas, el cual solo podrá solventarse mediante un profundo reajuste legal y reglamentario que se dirija de manera clara a primar la organización interna de los servicios de prevención sobre la externa, o al menos a buscar un más adecuado equilibrio entre ambas fórmulas, de forma que el resultado sea conforme a las directrices marcadas por la Directiva Marco y la jurisprudencia comunitaria recaída sobre este particular13.

Teniendo en cuenta esta premisa y por lo que respecta al posterior desarrollo normativo que ha encontrado esta cuestión, comprobamos que el art. 10 del Reglamento de los Servicios de Prevención aprobado por RD 39/1997 de 19 de enero, optó por definir cuatro modelos posibles de organización de los recursos preventivos, entre los que podrá optar el empresario:

- constitución de un servicio de prevención propio -10.1.c) RSP y 31 LPRL-

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- concertación con un servicio de prevención ajeno -10.1 d) RSP y 31.5 LPRL-

- la designación de uno o varios trabajadores -art. 10.1. b) y art. 30. 2 a 4-

- la asunción por el propio empresario de estas funciones -art. 10.1 a) RSP y 30.5 LPRL.

En este sentido, la ambivalencia en la que incurre en este punto la regulación, no es ni mucho menos causal, sino que está deliberadamente buscada, tratando de alcanzar las mayores dosis de flexibilidad, en aras a permitir a cada estructura empresarial la mejor adaptación posible a su propia realidad.

Pese a ello, la decisión del empresario a la hora de concretar la organización del servicio de prevención para su empresa no puede entenderse totalmente libre en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, hemos de afirmar la existencia de presupuestos que han de concurrir en cada una de las opciones y en la necesidad de superar determinados controles y autorizaciones. Sin embargo, estas previsiones no revisten la...

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