En busca de la igualdad material de las mujeres: igualdad formal y medidas de acción positiva en materia de Seguridad Social

Autor:Arántzazu Vicente Palacio
Cargo:Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón
Páginas:191-229
RESUMEN

Partiendo de la irrelevancia teórica del sexo del trabajador en orden a la protección del sistema español de Seguridad Social, el trabajo analiza los distintos supuestos en los que todavía existe, sin embargo, una discriminación material, derivada de la existencia de normas que, aunque enunciadas en términos neutros, perjudican en mayor medida a las mujeres, así como las medidas de acción... (ver resumen completo)

 
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1. Seguridad Social y derecho de igualdad ante la ley y no discriminación por razón de sexo Igualdad formal e igualdad material: algunos datos estadísticos. Manifestaciones de «discriminación indirecta» en el ordenamiento español de seguridad social y sus medidas correctoras

Si atendemos a la regulación positiva en materia de Seguridad Social, son pocos los supuestos en los que el sexo constituye en la actualidad, o ha constituido en el pasado, motivo de diferenciación expresa respecto del acceso a las prestaciones de Seguridad Social y concretamente, que se erija o se haya erigido como requisito de acceso a alguna de ellas. Así, en el pasado sí se exigió como requisito el sexo femenino, entre otros varios, para el acceso a la pensión de viudedad así como para el acceso a las pensiones a favor de otros familiares pero, como es sabido, la intervención del Tribunal Constitucional1 declarando la in-constitucionalidad de dicho requisito por contrario al principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE supuso su supresión, en lo que respecta a la pensión de viudedad, lo que sin embargo, no aconteció respecto de las pensiones a favor de otros familiares, en los que la exigencia de requisitos adicionales a los varones (ser mayores de 60 años o estar incapacitados para el trabajo) no recibió la misma consideración, exigiéndose todavía en la actualidad respecto de las madres y abuelas para causar derecho a la pensión a favor de otros familiares, que, alternativamente, sean viudas, estén casadas con incapacitado para el trabajo o solteras, mientras que a los padres y abuelos se les exige tener cumplidos los 60 años de edad o estar incapacitados para el trabajo, además de los requisitos de convivencia con el causante, ausencia de derecho a pensión pública y la carencia de medios de subsistencia así como la inexistencia de familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según lo previsto en la legislación civil, exigibles estos últimos exigibles en ambos casos (art. 22 Orden de 13 de febrero de 1967)2. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí consideró discriminatoria la exclusión de los hijos y hermanos varones de los pensionistas de

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jubilación e incapacidad permanente por actuar el sexo como un criterio de desigualdad no justificado objetiva y razonablemente en comparación a la protección dispensada a las hijas y hermanas3. También el sexo femenino se exigió en el pasado, aunque no de forma explícita, como requisito para el acceso al subsidio de maternidad (antes de la Ley 42/1992, de 30 de diciembre, integrado como causa determinante de la incapacidad laboral transitoria) en tanto que la única maternidad protegida era la biológica lo que excluía al progenitor varón, incapaz biológicamente para tal función. La extensión de la protección a la maternidad no biológica, incluyendo además el acogimiento, ha acabado anulando completamente esta exigencia en la maternidad no biológica y el acogimiento y, también, aunque sólo parcialmente, en la maternidad biológica, en la que todavía se reserva a favor de la madre el descanso de las seis semanas posteriores al parto —y consiguiente prestación económica a cargo de la Seguridad Social— diferenciación que responde al bien jurídico protegido, cifrado durante este periodo en la recuperación de la salud por la madre, frente al cuidado del hijo que se erige en el fundamento del resto del periodo de descanso por maternidad, el denominado periodo voluntario, en el que ya tiene cabida el padre (más ampliamente, el otro progenitor, cualquiera que sea su sexo) aunque hay que anticipar ya que como derecho derivado y por tanto, no en condiciones de igualdad respecto de la madre. En la paternidad pese a su denominación, no se atiende a razones de sexo pues si bien es cierto que es un derecho irrenunciable para el «otro progenitor», este puede ser tanto de sexo femenino como masculino, y tanto en la maternidad por adopción como en la maternidad biológica aceptada ya la posible inscripción de la filiación en el caso de la «maternidad por subrogación»4 y aceptada igualmente la filiación biológica del hijo a favor de la esposa de la madre biológica en el caso de maternidad en aplicación de técnicas de reproducción asistida5.

La misma situación señalada respecto de la maternidad biológica se da en la actualidad en las prestaciones de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de las que están excluidos los varones en base a razones puramente biológicas, por su incapacidad de gestar y consiguientemente, de amamantar o lactar.

Es evidente que las razones que justifican una y otra diferenciaciones son muy diferentes. En el caso de las prestaciones por muerte y supervivencia la exi-

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gencia de sexo femenino para ser beneficiario de la pensión de viudedad derivaba de factores sociales: la nula o escasa incorporación de la mujer al mercado de trabajo y su confinamiento a las tareas reproductivas y de atención al hogar y a la familia la convertían en dependiente económicamente de las rentas o ganancias de su marido, cuya pérdida por su fallecimiento venía a cubrir la pensión de viudedad y en su caso, pensión o pensiones de orfandad. Por el contrario, razones biológicas son las que se encontraban y encuentran todavía en la regulación de la prestación de maternidad biológica, dada la imposibilidad biológica del varón para la gestación y lactancia.

Así pues, nuestro ordenamiento de Seguridad social nunca ha contemplado, como así han hecho y todavía hacen algunos países de nuestro entorno, grandes diferenciaciones expresas por razón de sexo —por ejemplo, estableciendo diferentes edades mínimas para la jubilación6 posiblemente por la prácticamente nula tasa de actividad femenina en los momentos en los que se estaba construyendo el sistema de seguros sociales y posterior Sistema de Seguridad Social—. Esta regulación normativa de corte «igualitario», sin embargo, no excluye la existencia —en el pasado y en presente— de una desigualdad material por razón de sexo derivada de razones de distinta índole pero que, en todo caso, conectan con la especial situación de desigualdad de la mujer en el mercado de trabajo, tanto en su acceso como incluso durante la ejecución de la relación laboral, y el hecho de que nuestro sistema de Seguridad Social sea contributivo-profesional y, por tanto, utilice para la articulación de su protección principios claramente dependientes de esta naturaleza contributivo-profesional, como son los principios de contributividad y proporcionalidad, además del presupuesto básico de la realización de actividad profesional como elemento determinante del encua-dramiento del sujeto en el ámbito del sistema de Seguridad Social. No es este el momento de abordar las causas que determinan que el acceso de la mujer al mercado de trabajo se realice en peores condiciones que los varones: lo cierto es que los datos estadísticos ponen claramente de manifiesto varios fenómenos que caracterizan el empleo de la mujer:

  1. Están sujetas a una mayor dificultad de acceso al mercado de trabajo y de hecho, su tasa de empleo es bastante inferior en comparación con la de los varones mientras que, por el contrario, su tasa de paro es sustan-cialmente más elevada aunque curiosamente, la brecha se ha reducido desde el inicio de la crisis económica.

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    Así, la tasa de paro (total) de las mujeres fue, durante el tercer trimestre de 2005, de 11,19% frente al 6,49% de los varones mientras que en el mismo periodo del año 2011 la tasa total de paro de las mujeres es del 22,10% frente al 21,04% de los varones7. Por lo que se refiere a la tasa de empleo, la diferencia era aún mayor: durante el tercer trimestre del año 2005, la tasa de empleo total de mujeres era del 41,13% frente al 64,56% de los varones aunque la diferencia se ha atenuado en los años de crisis económica y no tanto porque haya aumentado la tasa de empleo total de las mujeres (que prácticamente están en el mismo nivel) sino porque claramente ha disminuido la tasa de empleo de los varones: así, para el tercer trimestre del año 2011 la tasa de empleo femenino se sitúa en el 41,23% frente al 53,41% de la tasa de empleo masculino, b) Cuando acceden al mercado de trabajo, sus tasas de temporalidad y de parcialidad son mayores que las de los varones, especialmente la de parcialidad, dado la alta tasa de temporalidad de nuestro mercado de trabajo.

    Así, del total de ocupados durante el primer trimestre del año 2008 que ascendía a 20.402.300 (de los cuales, 11.923.900 eran varones y 8.478.400 eran mujeres), 11.430.100 varones lo eran a tiempo completo y sólo 493.800 eran trabajadores a tiempo parcial (es decir, sólo el 4,14% era a tiempo...

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