En busca de un Derecho privado europeo
| Autor | Mauro Bussani |
| Cargo | Professore di Diritto Privato Comforoto mello Facolta di Giurisprudento dekk Universita di Trieste |
| Páginas | 941-963 |
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Este trabajo trata de esbozar las líneas de una fructífera investigación sobre un Fénix legal. Como el ave mitológica, los rasgos precisos del «Derecho privado europeo» permanecen inciertos y envueltos en una retórica confusa.
En ocasiones, tal etiqueta se utiliza a la ligera para indicar qué constituye el Derecho privado en los sistemas legales europeos occidentales (u occidentales y orientales)1. Otras veces, es utilizada simplemente en oposición al Derecho de Estados Unidos2. En otras ocasiones, el adjetivo «europeo» hace referencia a la legislación comunitaria que afecta al Derecho privado3. Más a menudo, la etiqueta se utiliza, no ya para describir, sino para anunciar el resultado posible y esperado de las iniciativas «integradoras»4 puestas en marcha en Europa.
Esta última noción es la que centra las páginas que siguen. Pero, incluso desde esta perspectiva más limitada, comprobaremos que no todo está claro y que tampoco se ha alcanzado un acuerdo en este tema.Page 942
Para un examen completo de la materia, en primer lugar describiré los objetivos inmediatos y a largo plazo de las principales iniciativas de Derecho comparado europeo. Luego me centraré en sus principales diferencias y, finalmente, realizaré algunas sugerencias sobre la factibilidad (y deseabilidad) de un Código Civil europeo, con especial atención en los aspectos metodológicos y en los problemas estructurales presentes en los esfuerzos codificadores.
La primera iniciativa de Derecho comparado europeo a la que me referiré es aquella con la que estoy más familiarizado. Se trata del proyecto doctrinal que inicié hace siete años junto con Ugo Mattei bajo el título The Common Core of European Private Law5. Hasta la fecha, involucra aproximadamente a doscientos profesores procedentes en su mayoría de Europa y de Estados Unidos y debería, en buena marcha, publicar nuevos trabajos, además del libro de Zimmermann y Whittaker sobre «buena fe» aparecido en 2000, del libro de Gordley sobre «cumplimiento de obligaciones» publicado en 2001, y del libro de Bussani y Palmer sobre «daño puramente económico», que aparecerá a finales de 20026.
En pocas palabras, el proyecto busca el núcleo común del Derecho privado europeo en las categorías generales de contratos, daños y propiedad. La búsqueda se centra en identificar qué es ya común y qué es todavía diferente en los distintos sistemas jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea7.Page 943
A su vez, las tres áreas principales -contratos, daños y propiedad 8- se dividen en materias, que son analizadas mediante cuestionarios, herramienta clave del proyecto.
Los cuestionarios son diseñados con un grado de especificidad que requiere que los participantes contesten de forma que queden reflejadas todas las circunstancias que afectan a sus sistemas jurídicos, incluyendo todos aquellos elementos que, aún no teniendo un reflejo formal, tienen, sin embargo, un impacto práctico en las reglas operativas. Esto garantiza que no se traten de la misma forma reglas formuladas de manera idéntica (por ejemplo, un precepto legislativo idéntico), pero que, en la práctica, pueden tener diferentes aplicaciones9.
Este tipo de investigación parece necesaria para obtener, como mínimo, los principales trazos de un mapa geográfico fiable sobre el Derecho europeo.
El uso que se haga de este mapa no es asunto de los cartógrafos que lo han dibujado. No obstante, si resulta fiable, puede devenir imprescindible para aquel que se embarque en la tarea de preparar legislación europea10, y éste puede ser el caso del proceso que, en Europa, parece dirigirse gradualmente hacia la adopción de un restatement general y/o a la codificación del Derecho privado11.Page 944
Para el abogado transnacional, la situación actual en Europa se asemeja a la de un viajante obligado a utilizar varios mapas locales, cada uno con información que puede ser a menudo confusa (debido a presunciones ambiguas, sesgadas u ocultas de los legisladores municipales12). Nosotros queremos conectar comparativamente estos mapas, y no forzar, en un único mapa, la actual realidad de un Derecho divergente. En otras palabras, aunque creemos que la diversidad cultural es un activo, no deseamos aportar un enfoque preservacionista, ni tampoco queremos seguir la vía de la uniformización.
Ésta es posiblemente la diferencia cultural más importante entre el proyecto del Common Core y otras notables iniciativas -tales como los Principios UNIDROIT, el Study Group on a European Civil Code13 y la comisión «Lando»-, que pueden verse más alineadas con el planeamiento urbanístico que con el trabajo cartográfico 14.Page 945
Las diferencias existentes entre el Common Core y los proyectos acabados de mencionar -en concreto, aquellos que persiguen, a través de varias vías, la uniformidad del Derecho15- requieren unPage 946 análisis más amplio que muestre de forma clara las diferencias funcionales y metodológicas que caracterizan cada iniciativa en relación con las demás16.
De forma general, puede observarse fácilmente que el Derecho comparado revela muchos rasgos comunes que han permanecido ocultos en el análisis jurídico tradicional, aunque esto es así porque sus instrumentos y técnicas proporcionan un análisis más cuidadoso y correcto, y no porque impongan una convergencia donde ésta no existe. Es más, un conocimiento más detallado puede conllevar una mayor integración, de tal manera que la investigación del núcleo común puede considerarse como un factor indirecto que conduzca hacia una mayor uniformidad y una menor diversidad. Además, nuestra investigación puede ser un instrumento útil para la armonización, en el sentido que proporciona información fiable para diseñar nuevas soluciones comunes que pueden funcionar en la práctica.
Sin embargo, esto no tiene nada que ver con la investigación del núcleo común en sí, que se esfuerza en producir información fiable sea cual sea su posterior aplicación práctica. En esto radica la principal diferencia entre nuestro proyecto y cualquier otra tentativa de restatement. Estas últimas iniciativas conllevan la búsqueda de ideales de racionalidad, armonía y reforma y, en esta tarea, es necesario seleccionar los materiales y reglas jurídicas que mejor se acomoden a ello. Se descarta todo lo que no se puede encajar en un restatement o algo semejante. Esto supone un anatema para unaPage 947 perspectiva analítica como la nuestra: el hecho de que ya existan materiales y reglas en un sistema jurídico obliga a que éstas sean tenidas en cuenta en el análisis y que constituyan parte del «mapa» final.
En la misma perspectiva se puede calibrar la distancia entre nuestro proyecto, por un lado, y el proyecto «Lando» sobre los Principios de Derecho Contractual Europeo (PDCE), o el «Study Group on a European Civil Code», por otro, cuyos resultados «will be laid down in the 'Restatement fashion' already practised by the Lando Commission»17.
Como explica el propio Ole Lando: a) el objetivo primario de los PDCE «is to serve as a basis for a European Code of Contracts. They are intended as a first step» 18 y b) difieren del Restatement norteamericano de Derecho de contratos puesto que requieren un enfoque más radical. No seleccionan simplemente una de entre varias soluciones existentes en un único sistema jurídico; puesto que han de proporcionar soluciones útiles para un contexto de amplia divergencia jurídica, están diseñadas para incorporar reglas que no existen como tal en ningún sistema jurídico europeo19.
A pesar de todas estas diferencias, los objetivos y técnicas de estas iniciativas («Lando», «Study Group» y el «American Restatement») son, sin embargo, muy similares20. Comparten la idea básica de crear un nuevo Derecho (sin importar lo innovador que sea con relación a la situación jurídica preexistente), más que simplemente analizar el que ya existe.
Esta actitud normativa también se halla presente en los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales21. Aunque no se refieren específicamente al ámbito europeo de los contratos mercantiles, deben ser mencionados aquí debido a su impacto expansivo en el debate jurídico.
Estos principios están pensados para constituir un soft law (esto es, que no sean obligatorios), y en este sentido se oponen aPage 948 la idea de una codificación «política». Buscan promover un marco jurídico uniforme en lugar de imponerlo por medios legislativos. Su filosofía asume que las diferencias entre los distintos sistemas legales son tan grandes que cualquier intento de unificación fracasaría 22.
La elección de un enfoque de soft-law, no obstante, no elimina la naturaleza prescriptiva de estos proyectos: los cambios en el Derecho vigente deben obtenerse por medios indirectos, pero el objetivo final sigue siendo el cambio legal.
Así, si tuviéramos que resumir en una palabra las diferencias entre el Common Core y los enfoques sobre «principios comunes», ésta sería «escepticismo».
El proyecto del Common Core utiliza el valor del escepticismo como su criterio más importante: su objetivo es proporcionar un retrato lo más fiable y exacto posible del Derecho vigente en los sistemas europeos en determinadas materias. Si esta situación es jurídicamente eficiente o racional no constituye una preocupación de los investigadores implicados. Por el contrario, los proyectos cuya principal función es proporcionar soluciones comunes a problemas jurídicos no sólo deben hacer una selección cargada de valores sino que también entran en juego valores, no...
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