El burkini como manifestación de la libertad religiosa. Análisis en base al sistema universal de protección de los derechos humanos

Autor:Raquel Regueiro
Páginas:77-95
 
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Raquel Regueiro Dubra

Universidad Pontificia Comillas

Introducción

La necesidad de proteger la libertad de conciencia, creencia y religión se consideró una prioridad desde los inicios del desarrollo del sistema universal de protección de los derechos humanos. El artículo 18 de la Declaración Universal de 1948 establece que este derecho incluye la libertad de manifestar la religión propia, de forma individual y colectiva, tanto en público como en privado, incluyendo el uso y la elección de los atuendos de vestuario. No obstante, la libertad de manifestación de la creencia o religión, expresada a su vez en el artículo 18 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, puede estar sujeta a limitaciones siempre y cuando las mismas sean legales, proporcionadas y no constituyan una intromisión ilegítima en el disfrute del derecho.

En este capítulo, analizaremos si las normativas municipales que decretaron la prohibición del uso del burkini en las playas y piscinas de Francia durante el verano de 2016 son una limitación legítima al derecho de toda persona - en este caso particular, mujeres musulmanas - a expresar mediante la vestimenta sus creencias religiosas.

En este sentido, el estudio pretende determinar, en primer lugar, cuál es el alcance del concepto de libertad religiosa contenido en el artículo 18 de Pacto para, a continuación, analizar el uso del burkini como manifestación de esta libertad. La segunda parte del capítulo se centra en las causas que posibilitan una limitación a la libertad religiosa enfocando la discusión en las justificaciones avanzadas por las autoridades francesas: preocupaciones de salud pública, de moral pública y de seguridad y orden públicos, a fin de determinar si dichas causas pueden reconciliarse con la normativa internacional de protección de los derechos humanos.

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Naturaleza y alcance de la libertad de religión respecto del burkini
2. 1 La libertad religiosa como derecho humano universal

La discutida relación entre derechos humanos y religión muestra hasta qué punto los primeros no se entienden sin la protección de la segunda. No cabe duda de que el nacimiento de los derechos humanos es una obra occidental1 que podemos situar entre el Bill of Rights de 1689 y la Declaración de Independencia de 1774. Por su parte, la libertad de religión es uno de los derechos humanos más antiguos y controvertidos. Recordemos los inicios de la tolerancia religiosa con el Edicto de Tolerancia de Galerius en 311 que reconoció a los cristianos el derecho a existir y a establecer lugares de culto, siempre y cuando ello no pusiese en peligro el orden público, así como el Edicto de Milán (313) que siguió la accesión al trono de Constantino y estableció cierta benevolencia hacia otras creencias en el Imperio Romano, aunque la Cristiandad se reveló ser particularmente imperialista e intolerante2. Así, la tolerancia religiosa, entendida como el respeto de religiones que no sean la propia, apareció con la Paz de Augsburgo (1555) que no sólo significó el fin de Carlos V como emperador sino que reconoció el precepto cuius regio, eius religio, renunciando, al menos en principio, a una religión común en todo el Imperio. Esa tolerancia continuó en los siglos siguientes, concretándose en una protección específica de las minorías religiosas tras la Primera Guerra Mundial basada principalmente en la no discriminación por motivos de religión aunque sin proporcionar un derecho ilimitado al libre ejercicio de la religión3.

No resulta pues sorprendente que la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión se incluyese en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En efecto, con vocación universal y representante del espíritu de cooperación que siguió la Segunda Guerra Mundial, la Declaración enunció derechos y libertades fundamentales a la vez que reconoció que éstos se aplican a todos los seres humanos estén donde estén. Esta visión colectiva de un mundo más equitativo y justo se realizó en el marco de la Organización de las Naciones Unidas cuyos 58 miembros tenían ideologías, sistemas políticos, valores y tradiciones culturales muy diver-sos4. En 1948, la Declaración marcó un hito en el desarrollo del Derecho Internacional; en nuestros días, sigue siendo el texto de referencia en la aplicación y respeto de los derechos humanos.

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Sin embargo, la inclusión del artículo 18 en la Declaración no fue del todo pacífica. Su enunciado generó muchas críticas procedentes de los Estados árabeislámicos5.

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.” (Artículo 18)

A las acusaciones de buscar favorecer con dicho artículo a los Estados más poderosos cuyos misioneros practicaban el proselitismo en muchos Estados en vías de desarrollo, se unía la prohibición de todo musulmán de renunciar a su religión6,

en principio incompatible con el enunciado del artículo 18. Cabe señalar que la discusión en torno al artículo 18 no puede entenderse sin la controversia que existió respecto del artículo 1 de la Declaración. En efecto, la determinación de los fundamentos filosóficos del reconocimiento de los derechos humanos llevó a una ardua discusión respecto de los conceptos de dignidad humana, conciencia y libertad religiosa7. Ese debate se trasladó al enunciado del artículo 18 manifestando algunos Estados protestas claras en contra a su formulación. Sin embargo, dichas críticas fueron rechazadas por los demás Estados lo que llevó a la inclusión del artículo 18 con el texto que hoy conocemos.

La libertad de religión fue consagrada como derecho en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) cuyo enunciado retoma en esencia el del artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aunque su formulación es más completa. Así, esta libertad incluye el derecho a tener, adoptar o cambiar de religión así como a manifestar la religión, individual y/o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (párrafo 1). Además de garantizar que nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección (párrafo 2), el artículo 18 establece la obligación para los Estados parte de respetar la libertad de los padres para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (párrafo 4). La libertad religiosa fue objeto de una Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y de discriminación

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fundadas en la religión o las convicciones8. Si bien esta Declaración refuerza la idea que la libertad de creencia y religión es un derecho que debe ser protegido en el ámbito internacional, debe enfatizarse que el objeto de la Declaración no es tanto asegurar dicha protección como garantizar la prohibición de la discriminación por razón de creencia y de religión9.

No existen disparidades significativas entre los instrumentos universales que hemos mencionado en cuanto al concepto y alcance de la libertad de conciencia y religión. Sin embargo, dichas diferencias sí pueden apreciarse en mayor o menor medida si comparamos los instrumentos universales con los instrumentos regionales de protección de los derechos humanos10. La libertad religiosa está incluida en el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 8 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, en los artículos 26 y 27 de la Carta Árabe de Derechos Humanos y en el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No obstante, el artículo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos tiene un espectro más amplio que la libertad religiosa reconocida en los instrumentos regionales de protección11.

Sin embargo, la protección legal de dicha libertad está reconocida en todos estos instrumentos, atendiendo a las particularidades de cada uno de ellos, lo que lleva a plantearse si este derecho no es en realidad una norma universal de carácter consuetudinario. Respecto de la práctica generalizada, no cabe duda de que existe. No sólo los instrumentos universales y regionales de protección muestran la preocupación de los Estados respecto de esta cuestión sino que la libertad de religión está codificada en casi todos los ordenamientos jurídicos nacionales12. Las dudas surgen en cuanto al análisis de la existencia de opinio iuris. En efecto, las reticencias antes mencionadas expresadas por algunos Estados a la inclusión de la libertad de religión en la Declaración Universal de Derechos Humanos, sobre todo respecto del derecho a cambiar de religión, demuestra que no existe una coincidencia absoluta en cuanto al contenido de dicha libertad. Sin embargo, cabe señalar que respecto del núcleo duro del derecho, que incluye el derecho a tener una religión o creencia, el derecho a manifestar dicha religión con posibilidad de un número restrictivo de legítimas limitaciones y la protección contra la coerción, ese consenso es manifiesto por lo que cabe admitir que se cumple el requisito de opinio iuris13.

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Respecto de la libertad de religión de los menores de...

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