Burkini y laicidad del Estado. El caso francés: análisis de la polémica y su fundamentación jurídica

Autor:Fernando Amérigo
Páginas:33-53
 
ÍNDICE
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Fernando Amérigo

Universidad Complutense de Madrid

Introducción

En el verano de 2016 una treintena de municipios franceses dictaron una serie de decretos por los que se prohibía el uso del burkini en las playas y piscinas francesas. Los primeros decretos municipales fueron los de los ayuntamientos de Cannes1 y de Villeneuve-Loubet2, de 28 de julio y de 5 de agosto de 2016, que son los que utilizaremos, puesto que los demás ayuntamientos siguen la línea marcada por estos.

En ambas normas se establecía la prohibición de acceder a las playas y al baño con vestimentas contrarias a las buenas costumbres “y a la laicidad”. Se considera bajo la perspectiva de las ordenanzas municipales que le burkini es una vestimenta contraria a los valores republicanos y, concretamente, contraria a la laicidad del Estado francés.

Las ordenanzas municipales fueron recurridas ante el Tribunal administrativo de Niza por “La Ligue des droits de l’homme”, que desestimó las alegaciones presentadas y entendió, el 13 de agosto de 2016 que la prohibición del uso del burkini era “necesaria, eficaz y proporcionada” para evitar alteraciones de orden público, ya que “el uso de esta vestimenta en las playas se puede percibir como una reivindicación identitaria” “Sin importar de qué religión se trate, las playas no son el lugar adecuado para expresar de forma ostensible las convicciones religiosas. Éstas no tienen la finalidad de servir de lugar de culto y, por el contrario, deben permanecer como un espacio de neutralidad religiosa”.3

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Las decisiones del Tribunal Administrativo de Niza que avalaron las ordenanzas prohibitivas del burkini fueron recurridas por la “Ligue des droits de l’homme” y por la Asociación para la defensa de los derechos humanos ante el Consejo de Estado.

La decisión del Consejo de Estado4, contraria a la prohibición, podemos resumirla siguiendo a Murcia González5 de la siguiente forma:

“En primer lugar se presenta como conclusión definitiva el hecho de que las autoridades locales, en el ejercicio de sus competencias, no pueden adoptar medidas claramente restrictivas de derechos y libertades fundamentales.

El instrumento jurídico que se utilice para establecer un determinado régimen jurídico derivado de la compatibilidad del principio de laicidad con alguna interpretación del derecho de libertad de conciencia ha de ser por ley.

La imposibilidad de utilizar el burka en el espacio público o la prohibición del velo en las escuelas, son medidas de naturaleza legislativa, resultado de la intervención de la Asamblea Nacional y el Senado de la República.”

En segundo lugar, “el Consejo de Estado considera que las ordenanzas locales que prohíben el uso del burkini, limitan en exceso las libertades personales y, en consecuencia, las declara nulas.”6

El argumento de la falta de competencia y la consideración de la limitación excesiva de las libertades personales le bastan al Consejo de Estado para anular las ordenanzas municipales, por lo que no entra en la cuestión de si el uso del burkini es contrario al principio de laicidad como, expresamente, manifestaban las ordenanzas municipales. El objetivo del presente trabajo es el analizar si el principio de laicidad justificaría la prohibición del burkini, para lo que nos centraremos tanto en la definición del término como en la descripción de sus elementos constitutivos, así como los fines que persigue la laicidad y los principios en los que se sustenta y con los que se relaciona. La limitación de las libertades personales a las que se refiere el Consejo de Estado serán objeto de análisis en el capitulo del libro elaborado por la profesora Regueiro.

Consideramos que no resultan equiparables, a los efectos de las limitaciones que la laicidad pueda establecer sobre las manifestaciones de religiosidad, otras limitaciones aparentemente similares, como es el uso del velo islámico en el ámbito escolar y la prohibición del velo integral en el espacio público. Ambas limitaciones establecidas por ley en Francia.

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En el primer caso, el Consejo de Estado señaló:

“El uso de los alumnos de signos por los que tienen la intención de manifestar su religión no es en sí mismo incompatible con el principio de laicidad (…), pero la libertad no permite a los estudiantes llevar símbolos religiosos que, por su naturaleza, carácter ostentoso o asertivo, constituirían un acto de presión, provocación, proselitismo o propaganda, socavan la dignidad o libertad del alumno o de otros miembros de la comunidad educativa, ponen en peligro su salud o seguridad, interrumpen el proceso de la enseñanza y el papel educativo de los maestros pudiendo perturbar el orden establecido o el funcionamiento normal de los servicios públicos.”7

Queda claro que los argumentos limitadores se centran de una parte en la invocación del orden público como límite de la libertad religiosa, derecho de los demás, salud y seguridad públicas y, de otra, por el carácter de servicio público de la enseñanza y la necesidad de su normal funcionamiento. Como se ha señalado la escuela republicana constituye un ámbito excepcional, donde el principio de laicidad se afirma con una intensidad propia, extendiéndose sus exigencias a los usuarios del servicio hasta el punto de limitar la libertad de expresar su identidad religiosa8

En el segundo caso, la limitación al uso del velo integral o de prendas que oculten el rostro en el espacio público9, está fundamentada en la invocación del orden público inmaterial, concretamente en el límite de obligación de vida en comunidad y no en el principio de laicidad.10

Por ello, consideramos que la decisión del Consejo de Estado sobre la posible prohibición del burkini es, a nuestro juicio, definitiva, por lo que dudamos que “en un momento menos crispado, se maneje la hipótesis de establecer una ley para ello.”11

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La evolución del concepto de laicidad
2. 1 El concepto de laicidad

El concepto de laicidad del Estado, como señaló Souto, es un concepto “polisémico, que, siempre en referencia al Estado, sirve para referirse a aspectos muy diversos, tanto históricos como actuales de la historia política francesa”.12

En ese sentido, como señala Suárez Pertierra, “es cierto que la idea de laicidad no ha significado siempre lo mismo. Su nacimiento es francés y está ligada a la separación de la nación respecto de la Iglesia y a la aplicación de las ideas regalistas. Pero tiene muchas acepciones, de modo que no es una concepción monolítica”.13

Como ha afirmado Milot “la percepción de la laicidad está marcada por no pocas ambigüedades. Una de ellas, y no la menor, proviene de su asociación estrecha con la laicidad francesa, idealizada por unos y desprestigiada por otros.”14

Ciertamente el adjetivo laico, como principio político del Estado, está asociado a Francia. No es, sin embrago, el único referente en la materia, también lo es históricamente el modelo de Estados Unidos, calificado como separatista, término que podríamos considerar como sinónimo a laico. En todo caso, tanto Francia como Estados Unidos son, sin duda, los referentes, desde el punto de vista jurídico constitucional, en la materia.15

Coincidiendo con la afirmación de Barbier de que la laicidad no es una noción estática sino evolutiva16 y siguiendo a Mejan, podemos construir una pequeña síntesis histórica de la evolución del significado del concepto de laicidad. En un primer momento, la laicidad aparece ligada a la formación de la propia nación francesa y a la política galicanista.17 La laicidad del Estado se identificaría con la soberanía del poder temporal, con la independencia total frente al papado de la política exterior e interior francesa.18 Como afirmó M. Schumann en la II Asamblea Constituyente, el 3 de septiembre de 1946:

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“La laicidad del estado significa su independencia frente a cualquier autoridad que no esté reconocida por el conjunto de la nación, a fin de permitirle ser imparcial con cada uno de los miembros de la comunidad nacional y no favorecer a tal parte o a tal otra de la nación.”19

Se puede, por tanto, afirmar que en un primer momento la laicidad estaría ligada a los conceptos de soberanía e independencia estatal, soberanía e independencia del poder político respecto del poder religioso. En una primera etapa esos conceptos de soberanía e independencia se construirán sobre pautas regalistas, de some-timiento del poder religioso al poder político, para, posteriormente, asentarse sobre bases liberales: Una Iglesia libre en un Estado libre.

La siguiente concepción de la laicidad, “perfectamente compatible, por lo demás con la primera”20 y ligada, también, al pensamiento liberal, se relaciona con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El reconocimiento de la libertad de opinión, incluso religiosa, restablece esa dimensión de libre pensamiento que radica en proclamar el derecho de todo ser humano a pensar libremente, aún en materia religiosa.21

De esta forma “el principio de laicidad tendría por objeto no solamente proteger su independencia política, sino también la libertad de los ciudadanos –entre ellas la libertad fundamental de conciencia- contra las presiones eclesiásticas.22

La diferencia fundamental de esta segunda concepción respecto de la primera, estriba en el hecho de que se ha producido una cierta personalización del concepto. Ya no retrata tanto de defender al Estado –su independencia, su capacidad de libre actuación- como de defender los derechos de los ciudadanos y, muy especialmente, su derecho de libertad de conciencia frente a aquellos grupos –las confesionesque pueden intentar ejercer sobre ellos determinadas coacciones. Es decir, la laicidad no se concebirá, a raíz de la Declaración de Derechos del Hombre y del...

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