Por las buenas o por las malas: ¿En qué casos puede la autoridad de competencia acordar la terminación convencional del expediente sancionador?
| Autor | Fernando Cachafeiro |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de A Coruña y Vocal del Consello Galego da Competencia. |
| Páginas | 331-339 |
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La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) permite poner fin a un expediente sancionador mediante un pacto entre la autoridad de competencia y la empresa o empresas objeto del mismo, en virtud del cual la parte investigada se compromete a cambiar su conducta en el mercado de manera que desaparezca la restricción de la competencia detectada 1.
Recientemente en el marco de un expediente tramitado por el Consello Galego da Competencia (CGC) se ha planteado un interesante debate entre el órgano de competencia autonómico y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acerca de la terminación convencional. En concreto, se debatió si es posible poner fin a un expediente sancionador por terminación convencional respecto de conductas que han tenido efectos restrictivos en el mercado o si, por el contrario, dichas conductas -en caso de ser debidamente acreditadas- únicamente pueden ser merecedoras de una respuesta administrativa en forma de sanción2. En opinión del órgano de competencia autonómico, cabe recurrir a la terminación convencional respecto de conductas que han vulnerado la LDC, siempre que los compromisos adoptados resuelvan los problemas de
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competencia detectados, mientras que la CNMC considera que ante conductas ya consumadas en el mercado, es necesario terminar de instruir el procedimiento sancionador y culminarlo, en su caso, con la imposición de una sanción.
En efecto, la resolución del CGC de 15 de julio de 2014 (Expte. R4/2014-Tanatorio As Burgas), resolvió por terminación convencional un expediente sancionador incoado en virtud de una denuncia presentada por una empresa de servicios funerarios contra la mercantil Tanatorio As Burgas por un presunto abuso de posición dominante consistente en prohibir el acceso a las instalaciones del tanatorio a los servicios de transporte funerario gestionados por empresas que no participaban en su capital social (R4/2014-Tanatorio As Burgas, de 15 de julio de 2014). Pese a que la denegación de acceso estuvo vigente dos años, el CGC optó por no imponer sanción alguna y ratificar los compromisos alcanzados entre la empresa expedientada y la Subdirección de Investigación encargada de la instrucción del expediente, en el entendimiento de que los compromisos aceptados por la empresa resolvían los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente, tal y como exige el artículo 52 de la Ley de Defensa de la Competencia. En concreto, los compromisos implicaban la obligación de dar acceso al Tanatorio As Burgas a toda empresa funeraria que lo solicitase "en condiciones objetivas, viables, transparentes, no discriminatorias e iguales para todas las funerarias peticionarias, formen parte o no del capital social de Tanatorio As Burgas, S.L., y de las sociedades vinculadas a los mismos, especialmente en lo que se refiere a las tarifas aplicables. El acceso no podrá estar vinculado a la contratación de salas o de otros productos o servicios diferentes".
La CNMC interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución adoptada por el CGC con el argumento, fundamentalmente, de que la prohibición de acceso a las instalaciones de Tanatorio As Burgas había tenido efectos irreversibles sobre la competencia en el mercado, por lo cual considera que no cabe la terminación convencional del expediente, sino únicamente iniciar un procedimiento sancionador para dilucidar responsabilidades.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG), mediante Sentencia de 27 de enero de 2016, desestimó el recurso interpuesto por la CNMC, confirmando de este modo la posibilidad de resolver la terminación convencional también respecto de conductas anticompetitivas que han tenido efectos negativos en el mercado. En las páginas siguientes trataremos de destacar las conclusiones más relevantes de esta interesante sentencia.
Ante la disyuntiva entre sancionar o pactar la terminación convencional del expediente administrativo sancionador, la sentencia del TSJG considera que no siempre la primera opción es la mejor, si de lo que se trata es de poner fin a una situación anticompetitiva que menoscaba el interés público.
Mientras que "la finalidad perseguida por la CNMC es esencialmente represiva, para evitar un escenario de impunidad retroactiva respecto de la empresa denunciada", en cambio "la finalidad del CGC va más allá" orientada a "la asunción por la infractora de compromisos precisos, expresos, proporcionados
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e idóneos para evitar la reiteración de las conductas en el futuro y sobre todo para crear un nuevo escenario de transparencia en el sector en Ourense". Por ello, el TSJG considera que "la actuación impugnada se ajusta a la finalidad del instituto de la terminación convencional, a diferencia de la solución pretendida por la Administración que supondría excluir tales compromisos paccionados y proseguir un incierto procedimiento sancionador" (FJ 3.º).
La LDC establece, básicamente, dos condiciones para poder aplicar la terminación convencional. Desde un punto sustantivo, es preciso que los compromisos acordados "resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente", de manera que "quede garantizado suficientemente el interés público" (art. 52.1 LDC). Desde un punto de vista procesal, no cabe la terminación convencional con posterioridad a la culminación de la fase de instrucción del expediente sancionador, es decir, después de que la Dirección de Investigación haya formulado su propuesta de resolución (art. 52.3 LDC) 3.
En línea con lo dispuesto en la Ley, el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC) dispone que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá resolver el expediente sancionador por terminación convencional, cuando estime adecuados los compromisos presentados por la Dirección de Investigación, o podrá continuar el procedimiento san-cionador cuando considere que los compromisos presentados "no resuelven adecuadamente los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente o no garantizan suficientemente el interés público" (art. 39.5 RDC).
La sentencia del TSJG interpreta la mencionada normativa de competencia en el sentido de someter la potestad discrecional de acordar la terminación convencional a un elemento reglado expreso: que se resuelva los efectos sobre la competencia derivados de la conducta, sin distinguir "efectos consumados o prospectivos, es decir, del pasado y del futuro". Y...
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