Breves reflexiones sobre la ley valenciana de custodia compartida. Ley 5/2011, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven

Autor:Sofía Román Llamosi
 
ÍNDICE
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I - Introducción

El 1 de abril de 2011, las Cortes Valencianas aprobaron la Ley 5/2011, de Relaciones

Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que a nivel coloquial y de medios de comunicación se ha venido en llamar Ley valenciana de custodia compartida, aunque su objeto es bastante más amplio.

Como ha dicho José Luis Conde Pumpido magistrado de Familia en Castellón. su tramitación y aprobación vino acompañada de una cierta controversia, tanto a nivel social como político, dudándose hasta última hora si vería efectivamente la luz, y tuvo que ser en el denominado “pleno escoba” o último pleno de Les Corts antes de ser disueltas y convocarse las elecciones autonómicas cuando finalmente fue aprobada con los votos favorables del PP y Compromís, y el voto contrario del PSPV y Esquerra Unida, tras ciertas disensiones internas del partido mayoritario.

Aunque el objeto de esta ley es más amplio, la cuestión central y que ha generado más reacciones a favor y en contra es la regulación de la custodia compartida que, según se dice, constituía una demanda creciente en la sociedad valenciana que yo , como otros compañeros , no sé si era mayoritaria o no, pero que desde luego no es unánime por los diferentes intereses en juego en una cuestión tan delicada.

En este estudio se va a tratar en particular de las prestaciones económicas a cargo de los progenitores, aunque no es un capítulo central en la Ley.

Y para empezar, aunque parezca obvio hay que dejar sentado que la Ley es de aplicación a las relaciones familiares de padres e hijos menores, esto es sometidos a autoridad parental ( art 1) , que tengan vecindad civil valenciana, ( para cuya determinación habrá que estar a las normas del art 14 CC) por lo tanto, los alimentos y gastos extraordinarios de hijos mayores de edad a la fecha de reconocimiento se regulan por la ley civil común .

II - Definiciones legales

La Ley 5/2011, prescinde de la tradicional terminología de pensión de alimentos utilizada en el CC por el de atención a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos e hijas, y en su artículo 3, contempla una serie de definiciones de conceptos empleados en su articulado, que encuentran paralelismo con determinados conceptos del Derecho común.

En el apto e) se contemplan los gastos ordinarios: considera tales aquellos que los hijos e hijas menores precisen de forma habitual a lo largo de una anualidad y cuyo devengo sea previsible en dicho periodo.

Se trataría de los gastos que, en la regulación del CC, quedarían incluidos dentro de la pensión de alimentos.

Se entenderán siempre incluidos los relativos a alimentación, vestido, educación y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia.

Se trata de una enumeración similar a la que hace el artículo 142 del CC, con la salvedad de que, al margen de los que legalmente siempre tienen esa consideración de ordinarios, se incluyen también 1) aquellos otros que, aunque en principio no lo serían, revisten esta condición por acuerdo de las partes, 2) así como aquellos otros que, si bien con carácter general podrían considerarse como extraordinarios, estuvieran consolidados antes de la separación, esto es, que se trate de gastos que hubieran venido produciéndose con reiteración y de manera prolongada en el tiempo, p.e las clases de refuerzo que vienen recibiendo unos hijos durante toda su vida escolar . .

6.- Gastos extraordinarios: se consideran tales los que puedan surgir en relación con los hijos e hijas menores de forma excepcional.

Aunque al dar la definición no se diga expresamente, se da cabida al principio de la autonomía de la voluntad, de modo que las partes pueden otorgar la condición de extraordinarios a determinados gastos que no lo son, sacándolos así de la cantidad destinada a cubrir los gastos ordinarios.

Un ejemplo de ello utilizado diariamente en los Juzgados a consecuencia de la crisis económica se están pactando pensiones raquíticas de 60 y 100 € mensuales, que desde luego difícilmente cubren lo que se ha dado en llamar el “mínimo vital” , y desde luego no permiten afrontar el menor gasto que escape a los de pura subsistencia, como los de inicio de curso escolar .Por ello además de pactar la pensión mensual de alimentos, los padres acuerdan que los gastos de libros, matrícula , uniforme que sin género de dudas integrarían la partida educativa de los alimentos , se abonen como gasto extraordinario por mitad o en la proporción que acuerden.

En la Ley Valenciana se contiene una previsión expresa del pago de los gastos extraordinarios, de la que carece el CC, aunque en la práctica forense se había subsanado esta falta de regulación legal expresa con la previsión del abono de estos gastos en los convenios reguladores y en las resoluciones judiciales.

La Ley Valenciana da un contenido mínimo al concepto de gasto extraordinario necesario: los gastos de educación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores.

Hemos de entender que se está refiriendo a actividades educativas no regladas, como pueden ser las extraescolares , campamentos o viajes formativos ya que el gasto escolar , sea en centro público o privado se ha de incluir entre los gastos ordinarios o pensión alimenticia .

III ¿Cómo y donde se fijan?
a) - Pacto de convivencia familiar

El artículo 4 regula el pacto de convivencia familiar que, es la figura equivalente el convenio regulador del art 90 del CC.

Se trata de un documento suscrito por ambos progenitores que no convivan o cuya convivencia haya cesado, en el que establecen los términos de su relación con sus hijos e hijas. Dentro de su contenido mínimo, se deberá establecer, entre otros.

  1. La cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas.

Si se compara este punto con el correlativo artículo 90 del CC que habla de la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, se aprecia que la Ley Valenciana no contempla las bases de actualización de las prestaciones y ni las garantías, en su caso.

Sin embargo, esta omisión no impide que en el convenio se pacten estos extremos que además, en lo que se refiere a las cláusulas de actualización, que son de obligada previsión, como medio para evitar la depreciación de las cantidades destinadas a sufragar los gastos ordinarios, que en procedimientos contenciosos los tribunales han de fijar sin necesidad de que exista petición expresa de las partes.

b) - A falta de pacto entre los progenitores la autoridad judicial fijará las MEDIDAS JUDICIALES

Curiosamente, aunque el título del artículo 5 es el de “Medidas judiciales”, el mismo se limita a regular lo relativo al régimen de convivencia, dejando la regulación de otras medidas que también son judiciales (como son la atribución del uso de la vivienda y la contribución a los gastos de los hijos) a los artículos 6 y 7.

Pues bien, en relación a los GASTOS DE ATENCIÓN A LOS HIJOS E HIJAS, los determinará la autoridad judicial, con arreglo a tres criterios:

- los recursos de los progenitores

- las necesidades de los hijos menores (estos dos primeros parámetros equivalen por tanto a la previsión del artículo 146 del CC conforme al cual los alimentos serán proporcionales a los medios del alimentante y las necesidades del alimentista)

- en función del régimen de convivencia establecido (compartido o individual).

En caso de régimen de convivencia individual, el progenitor que no convive deberá abonar al otro una cantidad de dinero mensual como contribución a los gastos, mientras que en los supuestos de convivencia compartida se abre un abanico más amplio sobre el modo de hacer frente de estos gastos ordinarios (que cada progenitor los abone cuando tenga a los hijos en su compañía, abrir una cuenta común donde cada uno ingresará una cantidad fija mensual para atender esos gastos, o que el progenitor de mayor capacidad económica abone al otro determinada cantidad de dinero para ayudarle a hacer frente a esos gastos…).

En relación a los recursos de los progenitores, ¿se tendrá en cuenta entre sus ingresos la compensación del art 6, 1 LRF que uno pueda percibir por la atribución del uso de la vivienda, privativa o común a una de las partes ¿

Aquí la novedad que introduce la Ley Valenciana es más nominal que contable , en el sentido de que subraya el contenido económico de la atribución del uso de la vivienda como aportación en especie para cubrir una de las necesidades alimenticias , la de habitación , que no la de atribuir rentas que permitan hacer una nueva equiparación de las prestaciones...

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