Breves observaciones sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias

Autor:Calvo Caravaca/Carrascosa González
Cargo:Cat Dcho Int Priv U Madrid/Prof Dcho Int Priv U Murcia
Páginas:1772-1792
RESUMEN

Formas testamentarias El Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre la Ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias, en vigor para España desde el 10 de junio de 1988, proporciona las normas de conflicto que señalan la Ley reguladora de esta importante materia. El Convenio contiene un sistema de puntos de conexión alternativos que garantizan la circulación internacional de un testamento válidamente otorgado. La Ley aplicable a la forma testamento ol&oac... (ver resumen completo)

 
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I Aspectos generales
  1. El Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales. Tales situaciones son, en el momento presente, muy abundantes. Por ello, el DIPr. de nuestros días no es ya un «Derecho de élites». En los primeros años de este siglo XXI, la sociedad se halla fuertemente internacionalizada. Las situaciones privadas internacionales son muy numerosas. Además, las situaciones privadas internacionales cubren todo el espectro del Derecho Privado (= las situaciones privadas internacionales afectan tanto al Derecho de Familia como al Derecho Patrimonial). Pues bien, la globalización económica, el progreso tecnológico, el aumento de las migraciones internacionales de trabajadores, el incremento del turismo y de las personas jubiladas que se trasladan de un país a otro, el movimiento internacional constante de estudiantes y de voluntarios, el amor, la actividad de las empresas multinacionales y el desequilibrio internacional de la natalidad, son los factores principales que han multiplicado de manera exponencial el número y la variedad de las situaciones privadas internacionales 1. El Derecho Internacional Privado vive hoy una nueva jeunesse dorée.

Entre tales situaciones privadas internacionales ocupa un lugar de singular relieve la sucesión mortis causa a través de testamento (= sucesión testada). El testamento es un acto jurídico de enorme repercusión patrimonial y personal. Por ello, la Ley exige el respeto de ciertas «formas solemnes». La mayor parte de los ordenamientos jurídicos de todos los países del mundo exigen determinadas formalidades ad solemnitatem para la validez del testamento. Sin embargo, cada Derecho estatal exige formalidades distintas al testamento para su validez como acto jurídico. Así, algunos Derechos estatales exigen o permiten otorgar testamento ante Notario, ante otros funcionarios públicos, ante párroco, ante capitán del buque, firmado por el testador de puño y letra, con testigos cualificados o no, testamento abierto o cerrado, ológrafo, mancomunado, testamento especial en caso de epidemia o en peligro inminente de muerte, o incluso oral, como el testamento nuncupativo austríaco (E. VITTA, B. BAREL/ST. ARMELLINI) 2. Las profundas diferencias entre los Derechos estatales explican que los conflictos de Leyes en materia de forma de los testamentos sean muy acusados. Es preciso, por tanto, determinar la Ley aplicable a la «forma del testamento» en los casos «internacionales» relativos a la sucesión testada. Page 1773

II El convenio de la haya, de 5 de octubre de 1961, sobre la ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias
1. Cuestiones generales relativas al convenio
A) Carácter erga omnes
  1. La Ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias se determina, en todo caso, en DIPr. español, con arreglo al Convenio sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961 (BOE núm. 197 de 17 de agosto de 1988), cuya entrada en vigor para España se produjo el 10 de junio de 1988 3. Explicación: el Convenio tiene un ámbito de aplicación erga omnes, pues determina la Ley reguladora de la forma de las disposiciones tes-Page 1774tamentarias, aunque el testador tenga la nacionalidad de un Estado no parte en el Convenio o la Ley aplicable designada por el Convenio sea la Ley de un Estado no contratante (art. 6 del Convenio) 4. Los Estados Partes en el mismo son (a fecha de junio de 2007): Alemania, Antigua y Barbuda, Australia, Austria, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Botswana, Brunie Darussalam, China (Hong-Kong), Croacia, Dinamarca, Estonia, Fidji, Finlandia, Granada, ex República Yugoslava de Macedonia, Francia, Grecia, Irlanda, Israel, Japón, Lesotho, Luxemburgo, Mauricio, Noruega, Polonia, Eslovenia, España, Países Bajos, Suiza, Sudáfrica, Suecia, Swazilandia, Tonga, Turquía, Gran Bretaña, y Yugoslavia (= actualmente Serbia y Montenegro).

    En los casos en que las normas de conflicto del Convenio designen como aplicable la Ley española, la determinación de cuál sea ésta (= Derecho Civil común o Derecho Foral), se llevará a cabo de manera directa (= a través del art. 1 del Convenio, por ejemplo, se aplicará la Ley de la unidad territorial española con Derecho propio en la que el testador tenga su domicilio), como indica el artículo 1.II del Convenio 5. Y si resulta aplicable la Ley nacional (española) del testador, pues se aplicará el Derecho que corresponda a su «vecindad civil» (art. 16 del Código Civil).

  2. Debido a su carácter erga omnes (art. 6 del Convenio), el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, hace inaplicables ciertos preceptos del DIPr. español de producción interna, siempre que el testador haya fallecido después del 10 de junio de 1988 (art. 8 del Convenio: fecha de entrada en vigor del Convenio para España) 6. El Convenio ha constituido el auténtico coup de grâce para ciertos preceptos de DIPr. contenidos en el Código Civil español. Así lo ha subrayado de modo muy correcto la RDGRN de 6 de marzo de 1997. Y no es relevante, en absoluto, que las disposiciones testamentarias hayan sido otorgadas antes de la entrada en vigor del Convenio para España o en general, ya que España no realizó la reserva recogida en el artículo 13 del Convenio. En Page 1775fin, los preceptos de DIPr. sucesorio que en la actualidad reposan en el Salon des Refusés y que resultan inaplicables, son los siguientes 7:

    1. El artículo 11 del Código Civil. Este precepto regula la «forma de los testamentos». Sin embargo, el párrafo 3 de dicho precepto, que contiene la regla Auctor Regit Actum si el testamento se otorga ante funcionario diplomático o consular español, puede ser todavía de aplicación si el testamento fuera inválido por cuestiones de forma con arreglo a todas y cada una de las Leyes recogidas en el artículo 1 del Convenio, pero fuera válido en cuanto a la forma, con arreglo a la Ley española que corresponde a la Ley del funcionario consular o diplomático ante el que se otorga testamento (art. 3 del Convenio) 8.

    2. El artículo 733 del Código Civil. Este precepto prohíbe a los españoles testar mancomunadamente en el extranjero aunque lo permitan las leyes del país extranjero. Ésta es una «cuestión de forma», lo que se demuestra por dos motivos. Primero: el artículo 733 del Código Civil hace aplicable la Ley extranjera a los españoles que testan en el extranjero precisamente porque trata de evitar que la cuestión quede sujeta a la Ley extranjera del país donde se otorga testamento. Si la posibilidad de testar mancomunadamente fuera una cuestión de «fondo», el artículo 733 del Código Civil nunca habría existido, por inútil, ya que los españoles seguirían siempre sujetos a la Ley sustantiva española ex artículo 9.8 del Código Civil. Segundo: el artículo 4 del Convenio indica que dicho Convenio es aplicable a la forma de los testamentos mancomunados 9. Al tratarse de una cuestión de forma, la posibilidad de testar mancomunadamente se rige ahora por el Convenio de 5 de octubre Page 1776de 1961 (antes del Convenio: RDGRN de 28 de octubre de 1894 y STS de 28 de mayo de 1912). Resultado: la posibilidad de testar en forma mancomunada se rige por las Leyes recogidas en el artículo 1 del Convenio y no por el artículo 733 del Código Civil.

    3. El artículo 732.1 del Código Civil. Este precepto permitía que los españoles pudieran «testar fuera del territorio nacional sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen». El precepto siempre fue totalmente superfluo, pues el artículo 11 del Código Civil ya permitía a los españoles testar en el extranjero con arreglo a la Ley del país de otorgamiento del testamento. El precepto sigue siendo actualmente inútil además de totalmente inaplicable, pues la Ley aplicable a la forma del testamento se determina, en todo caso, por el Convenio de 5 de octubre de 1961.

    4. El artículo 732.3 del Código Civil. Este precepto permitía a los españoles «hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 668 del Código Civil, aún en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento». La cuestión de testar ológrafamente es una cuestión de «forma de las disposiciones testamentarias». Y como «cuestión de forma» se rige ahora por el sistema de conexiones alternativas del Convenio de 5 de octubre de 1961 y nunca por el artículo 732.3 del Código Civil.

B) Ámbito material del Convenio
  1. En lo que se refiere al ámbito material del Convenio, de 5 de octubre de 1961, cabe recordar que el objetivo de este Convenio es la determinación de la Ley aplicable a la forma de las «disposiciones testamentarias». Es, por tanto, un Convenio internacional que contiene «normas de conflicto» y no normas de Derecho material. Su propósito es señalar la «Ley aplicable» a ciertas cuestiones relativas a la forma de las disposiciones testamentarias y no establecer una disciplina material sobre tales cuestiones. Varios aspectos deben subrayarse:

  1. El Convenio fija la Ley aplicable a las cuestiones de «forma» de todo negocio jurídico que ordena la sucesión mortis causa del causante. Ello comporta...

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