Breves observaciones sobre la modernidad del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje

AutorEduardo Silva Romero
CargoSecretario General Adjunto de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
Páginas11-22

1. El derecho arbitral moderno

En 2002, el gran escritor argentino Ernesto Sabato, a la edad de noventa y un años, decidió recorrer España y revisar sus remotos recuerdos ibéricos en un período de dos meses. El resultado de la travesía española de Sabato se puede leer hoy día en el bellísimo libro España en los diarios de mi vez 1. Página a página, Sabato relata sensaciones, ciudades, visitas y reuniones y revisa la visión que tenía de España. En especial, Sabato se declara asombrado ante el inexorable impulso que observa en España hacia la «modernidad». «Modernidad» que, debemos agregar, se observa especialmente en materia jurídica.

Las novedades jurídicas, nos parece, raras veces dan lugar a análisis de carácter teórico. La promulgación de una nueva ley, por ejemplo, genera la escritura y publicación de múltiples textos (tratados, manuales, artículos) exclusivamente consagrados a la historia de la materia objeto de la legislación y de la nueva ley así como a las innovaciones técnicas vehiculadas por el nuevo instrumento legislativo. La doctrina jurídica, con todo, sigue de cerca la filosofía de la escuela exegética del derecho y por ende prefiere analizar en detalle cada una de las disposiciones de la nueva ley en lugar de buscar los fundamentos filosóficos subyacentes a la misma.

La promulgación de la Nueva Ley Española de Arbitraje 2 (en lo sucesivo la «Nueva Ley») no ha sido, en este orden de ideas, la excepción. Los textos que han llegado a nuestro conocimiento sobre ésta se limitan a subrayar que su base se halla en la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional de la CNUDMI 3 (en lo sucesivo la «Ley Modelo») y a presentar, de una manera más o menos sistemática, las modificaciones que se hicieron en la Nueva Ley con relación al texto de dicha Ley Modelo. No nos parece interesante detenernos, una vez más, en todos esos detalles. Nos parece más interesante resaltar que, en todos los escritos sobre la Nueva Ley, se pone de relieve que el nuevo derecho español en materia de arbitraje es un derecho «moderno».

La palabra «moderno» de más arriba comprende, en nuestra opinión, una filosofía implícita más o menos clara. Según dicha filosofía, los derechos arbitrales del mundo podrían ser clasificados, a lo menos, en tres categorías: derechos arbitrales modernos, derechos arbitrales más o menos modernos y derecho arbitrales arcaicos.

Ahora bien: con miras a operar la clasificación arriba mencionada, resulta indispensable contar con un modelo o paradigma del derecho arbitral moderno. En otras palabras, un paradigma o modelo nos indicaría cuales son los principios que un derecho debe contener para poder ser considerado como un derecho arbitral moderno.

Las filosofías y los paradigmas no son entes autónomos que habitan en un mundo de ideas también autónomo. Filosofías y paradigmas parecen más bien provenir de filósofos y pensadores, esto es, de hombres y mujeres de carne, hueso y uñas. ¿Quiénes son los filósofos y pensadores autores de la filosofía implícita y el paradigma del derecho arbitral moderno mencionados? En nuestra opinión, cuatro actores esenciales del mundo internacional son quienes han definido el paradigma del derecho arbitral moderno.

En primer lugar, los inversionistas internacionales, esto es, las sociedades y empresas multinacionales tienden, salvo accidentes sucedidos durante las negociaciones precontractuales, a escoger el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de las controversias que puedan resultan de los contratos internacionales que celebran y eligen, también, una sede del arbitraje que garantice el valor de la seguridad jurídica. Los inversionistas internacionales, en otras palabras, fijan la sede del arbitraje en un Estado que posea un derecho que proteja el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias y de alguna manera asegure que el laudo arbitral que pueda ser proferido sea susceptible de ejecución legal. Es así como los inversionistas internacionales, al plebiscitar ciertas sedes de arbitraje más que otras, indirectamente clasifican las sedes del arbitraje posibles y en especial definen la noción de «derecho arbitral moderno».

En segundo lugar, las mismas Naciones Unidas, a través de su Comisión a cargo del derecho mercantil internacional (CNUDMI), le proponen a los diferentes Estados del mundo una «Ley Modelo» sobre el arbitraje comercial internacional. Dicha Ley Modelo, palabras más, palabras menos, comprendería una serie de principios que, al garantizar la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias, constituirían un «derecho arbitral moderno». El legislador español de la nueva Ley de Arbitraje siguió, en una larga medida, el modelo de derecho arbitral propuesto por la CNUDMI. En la exposición de motivos de la Nueva Ley, el legislador español expone en detalle las razones por las cuales decidió adoptar, con algunas modificaciones, el derecho arbitral de la Ley Modelo.

En tercer lugar, los reglamentos institucionales de arbitraje por lo general establecen que, cuando las partes no se han puesto de acuerdo en cuanto a la sede del arbitraje en el convenio de arbitraje o en un acuerdo posterior, la institución arbitral debe fijar la sede de dicho arbitraje. El artículo 14(1) del Reglamento de Arbitraje de la CCI (en lo sucesivo el «Reglamento») dispone, por ejemplo, que «[L]a sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido». En particular, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (en lo sucesivo la «Corte») observa el deber de, cuando le corresponde hacerlo, fijar la sede del arbitraje en un Estado cuyo derecho arbitral pueda ser calificado de «moderno». Así, la Corte observa criterios prácticos y jurídicos al momento de fijar la sede de un arbitraje.

De un lado, la Corte toma en consideración dos criterios de orden práctico:

(i) La Corte fija la sede del arbitraje en un lugar en el que las partes, sus abogados y los árbitros cuenten con los servicios logísticos necesarios (salas de audiencias, estenógrafos, asistentes, hoteles, librerías jurídicas, etc.) para llevar el arbitraje a un feliz término 4. Sin duda alguna, España cuenta con todos los servicios señalados; y

(ii) La Corte tiene en cuenta la conveniencia de las partes y fija la sede del arbitraje en un lugar que, en la medida de lo posible, sea equidistante con relación a la residencia de todas las partes y, por lo tanto, igualmente conveniente. Por ejemplo, en dos casos más o menos recientes entre partes argentinas y brasileñas, la Corte decidió fijar Montevideo (Uruguay) como sede del arbitraje.

De otro lado, la Corte observa cuatro criterios de naturaleza jurídica:

(i) Teniendo en cuenta que la «neutralidad» 5 es uno de los principios jurídicos directores del sistema de arbitraje de la CCI, la Corte no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio. Dado que la sede del arbitraje determina hasta cierto punto (al menos en lo que respecta a las normas de procedimiento imperativas) el régimen jurídico del arbitraje, el fundamento de este primer criterio no es otro que el de no favorecer a ninguna de las partes al situar el arbitraje en su medio jurídico. Así, nos parece que España puede ser una sede neutral ideal para casos de arbitraje que opongan, por ejemplo, partes norteamericanas a partes latinoamericanas;

(ii) La Corte solamente fija la sede del arbitraje en un Estado que, por lo menos, haya ratificado el o adherido al tratado internacional más importante en materia de arbitraje, esto es, la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (en lo sucesivo «Convención de Nueva York»). El fundamento de este criterio sería asegurar que, gracias a la aplicación analógica del artículo V de la Convención de Nueva York al tema de la nulidad del laudo arbitral, las cortes nacionales competentes (según un principio de derecho internacional público consuetudinario, la justicia estatal de la sede del arbitraje internacional es competente para conocer del recurso de nulidad contra el laudo arbitral) no anularán el laudo arbitral por razones distintas de aquéllas mencionadas en dicho artículo V. Por ejemplo, dado que el Brasil solamente ratificó la Convención de Nueva York en 2002, la Corte no fijaba una ciudad brasileña como sede del arbitraje salvo que las partes dispusieran que el arbitraje debía conducirse en el Brasil 6;

(iii) La Corte analiza, en la medida de lo posible, el estado de la legislación del Estado en cuestión en materia de arbitraje para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser calificada de «moderna» o «favorable al arbitraje». En este sentido, un Estado que haya adoptado la Ley modelo de la CNUDMI, con ligeras modificaciones, sería considerado como un Estado detentor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución jurídica. Es claro que la Corte consideraría hoy día que España detiene una legislación moderna en materia de arbitraje. En especial, la Corte ha recibido con beneplácito la eliminación del requisito de la «protocolización» del laudo arbitral. Esperemos que, en el futuro, los abogados españoles no intentarán solicitar, invocando la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad de un laudo arbitral por cuanto éste no haya sido protocolizado;

(iv) El último criterio jurídico es sin lugar a dudas el más importante. La Corte observa, también en la medida de lo posible, la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestión frente a la institución jurídica del arbitraje. Se espera, en este orden de ideas, que dichas cortes respeten los principios de la autonomía del acuerdo de arbitraje y de la Kompetenz-Kompetenz 7 y no intervengan en un proceso arbitral en curso. Se espera, también, que dichas cortes no anulen laudos arbitrales por razones diferentes a aquéllas listadas en la Convención de Nueva York. En definitiva, y puesto que las...

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