Breves comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo número 402/1998, (Sala de lo Civil), sobre el procedimiento de ejecución extrajudicial
| Autor | Francisco Javier García Mas |
| Cargo | Notario de Cuéllar (Segovia). Letrado adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado |
| Páginas | 61-74 |
I. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 402/1998
La sentencia número 402/98, del T.S., Sala de lo Civil, en base a un recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, declara en la misma, la nulidad de las actuaciones seguidas según el procedimiento extrajudicial, y declaraba la inaplicación por derogación, al ser norma opuesta a la Constitución, del segundo párrafo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, y de los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, en virtud de la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa.
El párrafo 20 del artículo 129 de la L H. establece que: «En la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, la cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».
En base a los argumentos de esta sentencia, se pueden ir aportando una serie de datos y contraargumentaciones que sin ánimo de ser ahora exhaustivas, pueden ser orientativas.
PRIMERO: Existen un conjunto de ejemplos, que con criterio general, tienden en gran medida a una desjudicialización de determinadas actuaciones, con el fomento de las llamadas ejecuciones extrajudicia-les:2
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El artículo 1872 del Código Civil, de una manera clara y rotunda, respecto a la prenda así lo dispone: «El acreedor, a quien oportunamente no hubiere sido satisfecho su crédito, podrá proceder ante notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública...». El proyecto de Código Civil de 1851, preveía que fuese subasta pública y judicial, pero el texto definitivo del Código Civil, lo determina ante notario. Este artículo, está incardinado en el capítulo 20 relativo a la prenda, pero a su vez dentro del Título XV que reza. «De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis». En esta regulación, quien interviene no es la autoridad judicial, sino el notario con existencia de un acreedor y un deudor, con intereses contrapuestos, y que incluso no es necesario ningún tipo de pacto entre las partes para someterse a este procedimiento, sino que viene predeterminado en la misma naturaleza de la prenda.
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En la Ley de venta de bienes muebles a plazos de 1965, también podría utilizarse esa ejecución del artículo 1872 del Código Civil, siempre que el deudor entregara la posesión. Igual circunstancia, en la nueva Ley de venta de bienes muebles a plazos recientemente aprobada, y publicada en el B.O.E. con fecha 14 de julio de 1998.
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En materia de hipoteca mobiliaria, la Ley de 1954, también aplica el procedimiento extrajudicial.
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La Ley 2/1991 de 29 de noviembre, de garantías posesorias sobre cosa mueble de Cataluña, también tiene un sistema semejante al artículo 1872 citado, ya que se establece un derecho de retención; incluso la aplicabilidad a la hipoteca naval.
SEGUNDO: Para hacer efectivo el crédito hipotecario, existen diversos procedimientos, como el juicio ordinario de carácter declarativo, el juicio ejecutivo ordinario, el ejecutivo especial o sumario, y el procedimiento extrajudicial.
La admisión del procedimiento extrajudicial, se produjo por vía jurisprudencial, a la vista de su introducción, en las cláusulas de constitución de hipotecas en las escrituras públicas, a pesar de haber tenido antecedentes en el derecho clásico. Así Roca Sastre, indica «... que en Derecho Romano, si bien imperaba la prohibición del pacto comisso-rium, no obstante se facultaba al acreedor, para proceder por sí a la venta de la cosa pignorada, caso de impago del crédito hipotecario, e incluso se permitió que el mismo acreedor se quedara dueño de la cosa por el valor estimado al momento del vencimiento del débito y abonado la diferencia...»3. Fue la práctica la que configuró su nacimiento, dando base a ello el artículo 1872 del Código Civil, en donde sin necesidad de pacto, se faculta al acreedor en materia de prenda para proceder ante notario a la enajenación de la cosa pignorada. Pero las raíces de la ejecución extrajudicial de la hipoteca, tiene precedentes en el Derecho Romano y en las Partidas, basadas en la misma naturaleza de la hipoteca, siendo los textos aplicables a la prenda e hipoteca, y esta última como variedad de la prenda.4
Desde el punto de vista histórico, tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado, dieron el visto bueno al procedimiento. Entre otras las sentencias de 21 de octubre y 3 de noviembre de 1902; y las Resoluciones de 28 de noviembre de 1893, 5 de diciembre de 1903, 19 de septiembre de 1906, 12 de noviembre de 1913, 2 de junio de 1914, y un largo etcétera.
La primera aparición legislativa, sobre este procedimiento, es el Reglamento Hipotecario de 1915, y posteriormente la Ley Hipotecaria, lo consagra en el artículo 119, con el desarrollo en el Reglamento de 1947, hasta la última reforma del Real Decreto 290/92 de 27 de marzo. No olvidemos de otro lado, que fue la tendencia germánica la que quiso poner coto a la ejecución extrajudicial, queriendo limitar el cauce de la realización hipotecaria a la ejecución judicial, en sentido contrario a la tendencia del Derecho Romano.
TERCERO: En cuanto a la constitucionalidad del procedimiento, que es la que se pone en duda totalmente en la sentencia comentada, en el Fundamento de Derecho sexto, séptimo, octavo y noveno, se intentan dar los argumentos, a esa inconstitucionalidad. De dichos argumentos de la sentencia transcribimos lo siguiente: «Sexto. ... El poder judicial se traduce como función estatal en la jurisdicción o actividad que despliega el Estado para hacer valer la eficacia del ordenamiento jurídico... Conforme al artículo 117.1 de la Constitución Española, el contenido de la jurisdicción comprende, aparte otras funciones o poderes complementarios y subordinados... dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecución. Ambas manifestaciones jurisdiccionales de declaración... y de ejecución,... se desarrollan... en el único marco posible del poder judicial que tiene carácter exclusivo. Los principios de exclusividad e integridad de la jurisdicción se complementan mutuamente, pues, mientras el primero separa de la función de aplicar las leyes y ejecutar lo juzgado a cualquier organismo o autoridad que no sea jurisdiccional, el segundo afirma que sólo a éstas corresponde el desarrollo de dichas funciones... Por eso la Constitución, igualmente establece que los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier Derecho... Séptimo. La función de ejecución y por tanto la atribución del conocimiento del proceso de ejecución, son cometidos propios de los jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial... Octavo. La confrontación de estos conceptos y criterios con la posible legitimidad preconstitucional de un procedimiento...
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