Una breve introducción al derecho de familia y al concepto de patria potestas

Autor:Salvador Ruiz Pino
Páginas:31-61
 
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1. Justificación del objeto de estudio

En el ámbito científico-técnico del derecho de familia es probablemente la filiación una de las cuestiones que presenta un menor tratamiento doctrinal, lo que, sin duda, se acentúa en lo tocante a la filiación adoptiva, la cual plantea, además, un doble aliciente, el interés progresivo que ha adquirido en los últimos tiempos, de un lado, y las constantes y continuas modificaciones que ha sufrido dicha institución a lo largo de toda su historia, de otro.

En efecto, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el Derecho de familia es uno de los sectores más atractivos, aunque en

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aspectos fundamentales menos estudiados por la romanística española e internacional, en el estudio del Derecho Romano, tanto en su vertiente privada como en su cada vez más reconocida vertiente pública. Especial relevancia en el seno del Derecho de Familia cobra la institución adoptiva, la cual ha experimentado en la historia de la cultura jurídica profundas mutaciones, cuyas causas deben buscarse, ante todo, en las que afectan a las periódicas transformaciones a que se ve sometido el Derecho de Familia2, muy sensible a los cambios de las costumbres y de la vida social. Pero, al mismo tiempo, la adopción, en formas diversas, aparece normalmente con mayor o menor importancia en todos los ordenamientos jurídicos, sin duda porque responde ahondas exigencias de orden familiar y social3. Es-

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tos profundos cambios y mutaciones a las que se ha visto sometida la adopción a lo largo de la Historia han hecho de ella la institución, quizá, más variada e incluso contradictoria en su función y finalidad y, por ende, en su régimen jurídico4.

En el presente estudio hemos pretendido profundizar en las instituciones romanas de la adoptio y la adrogatio, siempre con referencia al estudio de la patria potestad romana5, principio constituyente

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del derecho romano de familia, de importancia pública y privada, contrastando su evolución histórica y pervivencia en nuestro ordenamiento jurídico actual. Si atendemos en este ámbito a los numerosos cambios que ha sufrido la legislación española en torno a la adopción desde su redacción originaria del Código Civil de 18896, la aprobación de leyes como la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor y la novedosa Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, que le afectan directamente, la reforma del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Ley 13/2005) o la pendiente realización de una Ley de Jurisdicción voluntaria7, que afectan a la adopción de modo indirecto o

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procedimental, podremos llegar a la conclusión de que no existe una investigación que haya afrontado este estudio desde estas mismas perspectivas, quedando así justificada la presente investigación. A todo ello debemos sumar el creciente interés que ha despertado en

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los últimos años el derecho de familia, particularmente en los estudios romanísticos. A este respecto, podemos decir, con Fernández Baquero, M.E.8, que este elevado grado de interés y renovado aire de atención que han despertado las instituciones jurídico familiares romanas bien pueden tener su origen en "la propia preocupación sentida en la sociedad en torno al porvenir que le espera a la familia de hoy por la evidente evolución que estamos experimentando: la nueva perspectiva de las relaciones de pareja, las nuevas técnicas de procreación que tan directamente afectan a cuestiones sobre la filiación, presunción de paternidad y maternidad, etc., nos conducen hacia una novedosa y no menos inquietante etapa histórica". No faltan en estos tiempos autores que comienzan a reconocer en el legado jurídico-romano y en la experiencia histórica un importante fundamento de reflexión para alcanzar soluciones jurídicas a los nuevos interrogantes defacto, todo ello, obviamente, sin imponer soluciones anticuadas a los nuevos problemas, pero tomando de la experiencia del pasado las lecciones necesarias para los nuevos acontecimientos de derecho privado9.

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En el transcurso de nuestras investigaciones hemos abordado también aquellos aspectos temáticos que se consideran más relacionados con la institución adoptiva en Derecho Romano, entre los que cabe destacar el estudio de la familia romana, el significado y valor de esta institución, su evolución histórica y su estructura, así como las distintas doctrinas sobre la concepción romana de familia. Se estudia, asimismo, la evolución de la institución adoptiva, tanto en época arcaica, con una especial insistencia en el carácter originario de la adopción en sus formas de adrogatio y adoptio10, de sus requisitos formales, procesales y personales, así como los efectos derivados de las distintas instituciones; la evolución de la institución también en la época clásica, donde abordamos cuestiones tan discutidas como la que rodea a la adoptio per testamentum, o la intervención del pretor en las distintas instituciones y fases de la adoptio y la adrogatio. También hemos estudiado la institución adoptiva en la época del Bajo Imperio, donde pudimos comprobar la influencia que las nuevas concepciones orientales y cristiana ejercieron sobre la institución adoptiva11, que derivó en la máxima adoptio naturam imitatur y en la admisión, en ciertos casos, a la arrogación de impúberes y de la facultad conferida a las mujeres para adoptar in solacium liberorum amissorum, analizando

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las formas procedimentales ya simplificadas en esta época mediante la adrogatio per rescriptum principis y su aplicación en las provincias, así como la pervivencia de las antiguas formas de la datio in adop-tionem y la degeneración por el influjo de los usos provinciales (la adoptio tabulis copúlala), incidiendo también en los procedimientos de adoptio infratrem. Ya en la época justinianea hemos analizado las reformas introducidas por el emperador Justiniano, que conducen a un nuevo concepto de adoptio, con nuevos procedimientos y distintos efectos, con la pervivencia en ocasiones de los efectos de la antigua arrogación y la creación de dos instituciones diferentes al referirnos a la adoptio en sentido estricto: la adoptio plena y la adoptio minus plena. Fue bajo esta nueva forma como la institución adoptiva pasó al Derecho moderno, con objetivos ya no de ámbito económico-político, como ocurría en las primeras épocas, sino en otros espacios de mayor carácter filantrópico-sentimental, constituyendo esta institución lo que puede considerarse el precedente histórico de la adopción que durante tanto tiempo estuvo regulada en nuestro Código Civil, de tal forma que hasta 1987 el Derecho español seguía distinguiendo, tal y como hiciera Justiniano, la adopción plena de la simple12. Por último, y sin pretender un estudio civilista en su carácter más genuino, hemos tratado también la institución adoptiva contemporánea en sus aspectos fundamentales, con el único fin de relacionar y extraer la influencia e interrelación jurídica entre la actual institución adoptiva y su antepasado jurídico-romano. Como dato de especial relevancia debido a su acuciante actualidad investigamos los aspectos procedimentales de la institución adoptiva por el trámite de los actos de jurisdicción voluntaria vinculándolos con los procedimientos romanos del mismo nombre, junto a la relación con la nueva Ley de adopción internacional, ya citada anteriormente.

Era, pues, ésta nuestra hipótesis de partida, que se desprendía del estudio apriorístico de las fuentes jurídicas y de la doctrina. Se hacía

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conveniente profundizar en el conocimiento de las diferentes articulaciones y aplicaciones que conjugaron la dinámica evolutiva de la adoptio para encontrar similitudes que demostraran la pervivencia de aspectos concretos de la institución romana en los ordenamientos jurídicos vigentes en pleno siglo XXI.

2. La familia romana: "principium urbis et q uasi seminarium reí publicae"

Historiadores, sociólogos y juristas, de manera prácticamente unánime, han venido a afirmar doctrinalmente que, en rasgos generales, la familia, en sus diversas concepciones a lo largo de la Historia, supone el principio fundamental sobre el que se ha asentado tra-dicionalmente la organización social, desde la cultura jurídico-social del mundo antiguo hasta nuestros días13. Esta afirmación cobra particular relevancia en Roma, cuya formación, como señala Fernández de Buján, A., "se produce como consecuencia de la agrupación de diversas familias o gentes, pertenecientes a diversos grupos étnicos (indoeuropeos y mediterráneos), y no como producto de la división de un grupo de entidad superior como una tribu o una horda"14. Es

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innegable y, por esta razón, no debemos omitir el importante valor y el significado de familia en Roma, la cual, como nos señala Sa-ller, "occupa un posto speciale nella storia della famiglia europea e, piú generalmente, nel pensiero politico e sociale dell'Europa occi-dentale"15. No debemos olvidar que fue Cicerón quién definió como "principium urbis et quasi seminarium rei publicae"16 esta institución de carácter eminentemente natural, como nos señala Calístra-to, en el Libro II de sus Quaestiones, recogido enD.50.16.220.3:

D.50.16.220.3 (Callistratus libro secundo quaestionum): Praeter haec omnia natura nos quoque docetpárenles píos, qui liberorum procreandorum animo et voto uxores ducunt, filiorum appellatio-ne omnes qui ex nobis descendunt continere: nec enim dulciore nomine possumus nepotes nostros quam filii appellare. Etenim idcirco filios filiasve concipimus atque edimus, ut ex prole eorum earumve diutumitatis nobis memoriam in aevum...

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