Breve análisis de derecho comparado: la diferencia básica entre el tratamiento de la pena convencional por el Derecho español y el Derecho inglés

AutorAlicia De La Puente Pérez
Páginas199-217

Page 200

I Introducción

Este trabajo tiene por finalidad la realización de un breve análisis comparativo entre el tratamiento que recibe la figura jurídica de la pena convencional, por un lado, en el Derecho español y, por otro, en el Derecho inglés. Existe una diferencia sustantiva al respecto entre este derecho anglosajón y los sistemas continentales que, en observancia a las líneas generales del Derecho inglés, resulta paradójica y que, a mi juicio, es ciertamente interesante. Las razones que sustentan esta afirmación serán examinadas con mayor detalle en este trabajo.

Para abordar correctamente esta materia desde la perspectiva española, debe hacerse una distinción entre los supuestos en los que una pena convencional es pactada en un contrato en el que ambas partes están en igualdad de condiciones, es decir, contratos entre particulares, empresarios o profesionales, y, aquellos supuestos en los que se pacta existiendo una situación de asimetría contractual, en la que una de las partes se halla en posición de inferioridad, a saber, contratos con consumidores. Estos últimos tienen en la actualidad, tanto a nivel nacional como europeo, una regulación propia y muy extensa destinada a proteger a aquellas partes más débiles en determinadas relaciones contractuales. Es necesario tratar ambos supuestos por separado ya que, en realidad, la regulación del Código Civil solo será aplicable en la medida en que no lo sea la legislación específica en materia de consumidores y usuarios, por el carácter de especialidad que esta ostenta respecto de la regulación general contenida en el Código Civil.

II La pena convencional en derecho español
1. La pena convencional en el Código Civil
  1. Concepto y caracteres

    En primer lugar, a efectos del estudio de esta materia, deben diferenciarse tres conceptos distintos. El Código Civil en sus artículos 1152 a 1155 habla de «las obligaciones con cláusula penal» para referirse a aquellas «obligaciones cuyo incumplimiento se sanciona con una pena convencional». Por su parte, la cláusula penal es «aquella cláusula en la que la pena convencional se establece», es decir, el negocio jurídico constitutivo de la pena convencional. Finalmente, la pena convencional es «la sanción, que se pacta que ha de sufrir el deudor, en caso de incumplimiento de la obligación principal»1.

    Page 201

    El Código Civil no da una definición expresa del concepto de pena convencional. Sin embargo, la doctrina sí ha tratado extensamente este tema. A título de ejemplo, DÍEZ-PICAZO2 define la pena convencional como una prestación, generalmente consistente en una suma de dinero3, que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.

    En el ámbito europeo e internacional, tanto los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Art. 9:509), como la Propuesta de Marco Común de Referencia para el Derecho Contractual Europeo (Art. 3:712) y los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales internacionales (Art. 7.4.13), definen la pena convencional como una suma de dinero o indemnización que resulta exigible para el supuesto de incumplimiento de la obligación principal garantizada por aquella.

    Del Art. 1155 CC se desprende claramente que se trata de una obligación accesoria puesto que su validez depende de la existencia de una obligación principal válida. No obstante, no debe olvidarse que la pena en sí misma también deberá ser válida conforme a los requisitos generales de validez de los contratos contenidos en los Arts. 1261 a 1277 CC4. Asimismo, deben respetarse los límites generales a la autonomía de la voluntad impuestos por el Art. 1255 CC. La pena no podrá ser contraria a las leyes, a la moral o al orden público. A este respecto, es conveniente resaltar que, determinados contratos y, por consiguiente, las penas insertas en ellos, pueden ser nulos por ser contrarios a la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura5.

    La pena convencional ostenta un carácter de garantía personal para el acreedor6, ya que su finalidad primordial consiste en garantizar o asegurar la satisfacción de su interés. Esto implica que la obligación de pagar la pena es una obligación subsidiaria. Solo deviene exigible en caso de concurrir el incumplimiento concreto de la obligación principal para el

    Page 202

    cual se pactó la pena, tal y como se deduce del Art. 1153 CC, salvo que exista pacto expreso en contrario.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha abordado la definición de este tipo de obligaciones pero, mientras que en los textos doctrinales encontramos, generalmente, una definición de pena convencional, la jurisprudencia se ha desarrollado, en este ámbito, en torno al concepto de cláusula penal.

    En este sentido, la Sala Ia del Tribunal Supremo define la cláusula penal como «promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no solo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor»7, y también como «obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual»8.

    Asimismo, existe jurisprudencia constante y uniforme afirmando que se impone una interpretación restrictiva de las cláusulas penales en cuanto a su existencia, contenido y alcance9. La Sala Ia del Tribunal Supremo reitera en numerosas sentencias10 que sólo cabe admitir la existencia de una cláusula penal cuando conste de forma clara y terminante la voluntad de las partes de crearla11. No es posible presumir su existencia, dado su carácter sancionador y su naturaleza de excepción al régimen legal de la indemnización por incumplimiento.

  2. Funciones

    Si bien la pena convencional tiene una finalidad básica de garantía, puede cumplir diversas funciones. En atención a ellas, y a la relación que la misma guarda con la indemnización de daños y perjuicios legalmente procedente conforme a las reglas generales de losArts. 1101 y siguientes del Código Civil, lajurisprudencia12 y la doctrina distinguen tres

    Page 203

    tipos de pena convencional: la pena sustitutiva o liquidatoria, la pena cumulativa, punitiva o penal en sentido estricto y la pena alternativa o de desistimiento13.

    La pena sustitutiva o liquidatoria es aquella que sustituye a la indemnización por daños y perjuicios que legalmente procedería en caso de incumplimiento contractual. La mayoría de los autores coinciden en que se trata de una valoración anticipada de los daños y perjuicios que, previsiblemente, sufrirá el acreedor en caso de incumplimiento.

    La cláusula penal sustitutiva es, por tanto, un acuerdo entre las partes por el cual estas modifican, o excluyen, las reglas legales sobre responsabilidad por incumplimiento contractual14. En virtud de este pacto, el acreedor no puede exigir conjuntamente pena e indemnización legal, sino que, si el deudor incumple la obligación principal, se verá obligado a pagar la pena convencional en su importe exacto, ni más ni menos, independientemente de los daños efectivamente sufridos.

    La gran ventaja que presenta este tipo de pena es que exime al acreedor de la carga de probar la existencia de los daños y su cuantía. No obstante, este sí estará obligado a probar la existencia de una cláusula penal válida, la concurrencia del incumplimiento concreto para el cual se pactó la pena15 y que este es imputable al deudor16.

    Esta es la modalidad de pena convencional que presume el Código Civil. Sin embargo, no debe olvidarse que las normas que regulan esta materia son de carácter dispositivo. Los Arts. 1152.1 y 1153 infine CC permiten que mediante pacto inter partes pueda crearse otro tipo de pena, la pena cumulativa o punitiva.

    Page 204

    La pena cumulativa o punitiva, también llamada, pena en sentido estricto17, se caracteriza por otorgar al acreedor la facultad de exigir al deudor, conjuntamente, la pena y la indemnización legalmente procedente, o el cumplimiento y la pena (siempre y cuando el cumplimiento aún sea posible).

    La pena punitiva o pena stricto sensu tiene una doble finalidad. Ex ante cumple una función coercitiva, en el sentido de que fomenta el cumplimiento de la obligación principal. Es un incentivo para el deudor ya que agrava su responsabilidad en caso de que este no cumpla o cumpla defectuosamente. Y por otro lado, ex post, la pena cumple una función punitiva. Afirma Albaladejo que se trata de un castigo especial para el deudor18. Para que este tipo de pena exista debe pactarse y, dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva19.

    Por último, existe una tercera modalidad de pena convencional, que la doctrina califica como pena alternativa o de desistimiento20. Su nota característica es que el deudor puede elegir entre cumplir la obligación principal o pagar la pena. No obstante, el Art. 1153 CC en su párrafo primero establece que para que esto sea posible, este derecho debe hacer sido expresamente reservado al deudor. La inmensa mayoría de los autores21 coinciden en que, mediante este pacto, la obligación principal se convierte en alternativa. El deudor puede cumplir su obligación, y así quedar liberado, con otra prestación distinta de la pactada a título principal.

    En...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR