Breve análisis de la fijación de precios mínimos de reventa a propósito de los asuntos Koipe y Leegin
| Autor | Raimundo Ortega Bueno |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho de la Competencia, Universidad Carlos III. Profesor de Derecho de la Energía, Instituto de Empresa |
| Páginas | 15-34 |
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En 1911 el Tribunal Supremo de Estados Unidos sentó la jurisprudencia Dr. Miles por la que la fijación de precios mínimos de reventa ("Resale Price Maintenance", "RPM") debía considerarse una práctica ilegal per se. El 28
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de junio de 2007, el Tribunal Supremo en el asunto Leegin, revocaba la jurisprudencia Dr. Miles, considerándo que el RPM debía analizarse bajo la rule of reason. Sólo una semana antes de dictarse Sentencia en el asunto Leegin, el Tribunal de Defensa de la Competencia ("TDC") insistía, en el asunto Koipe, en considerar el RPM como una práctica restrictiva especialmente grave.
Si muchas son las diferencias que separan, no sólo los antecedentes de los asuntos Koipe y Leegin, sino sobre todo el ordenamiento estadounidense y el español, no lo son tantas, por no decir ninguna, las referentes al análisis económico que, sin duda alguna, apunta a la existencia de efectos restrictivos y competitivos del RPM, al igual que con respecto al resto de las restricciones verticales.
Este artículo defiende la necesidad de que el análisis que reside bajo la jurisprudencia Leegin sea asumido por las autoridades nacionales y comunitarias de la competencia.
En Estados Unidos, que una práctica sea analizada bajo la rule of reason o por el contrario reciba la prohibición per se, resulta determinante. Como es sabido, la rule of reason requiere "que la autoridad sopese todas las circunstancias del caso a la hora de decidir si una práctica determinada debe ser prohibida por imponer una restricción injustificable sobre la competencia"2. Se
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trata en el fondo de "investigar el poder de mercado y su estructura con el objetivo de evaluar el efecto [restrictivo] real de dicha práctica"3.
La rule of reason constituye el análisis habitual de las prácticas restrictivas de la competencia4y sólo a aquellas prácticas que "siempre o casi siempre tienden a restringir la competencia y a disminuir la producción5" se les aplica la prohibición per se. En la medida que dichas restricciones son manifiestamente restrictivas y "carentes de cualquier efecto positivo"6, no existen, por economizar recursos en la aplicación del derecho, incentivos para analizar caso por caso la práctica a la vista de las condiciones del mercado. Las graves consecuencias que tiene considerar que determinada práctica quede prohibida per se, exige que los tribunales las reserven exclusivamente para aquellos supuestos en los que puedan "predecir con seguridad que sería declarada nula en todas o casi todas la instancias bajo la rule of reason"7.
En base a todo lo anterior, el Tribunal Supremo ha manifestado su reticencia a adoptar reglas restrictivas per se en el contexto de relaciones
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comerciales cuando no sea obvio que el impacto económico de dichas prácticas sea negativo8.
La primera vez que el Tribunal Supremo decidió qué tratamiento otorgar al RPM, fue en 1911 en el asunto Dr. Miles9, con ocasión de analizar la legalidad de la decisión de Dr. Miles, fabricante de medicamentos, de no suministrar sus productos a aquellos distribuidores que no aceptasen revenderlos al precio fijado por aquél.
En primer lugar, analizó la cuestión como si de una restricción horizontal se tratara, en cuanto que los acuerdos favorecían a los distribuidores, no a los fabricantes, y eran similares a una colaboración entre distribuidores competidores10.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo no realizó mayor análisis sobre los efectos positivos que, en base a las condiciones de mercado, podría suponer el RPM. Bajo un acercamiento estrictamente formal, el Tribunal Supremo se basó, para condenar el RPM, en la obra de Sir Edward Cook, brillante jurista inglés, quien en el año 1628 sancionó la alienación -la retirada de un activo del comercio indefinidamente como condición para su venta:
"if a man be possessed of a horse or of any other chattel, real or personal, and give or sell his whole interest or property therein, upon condition that the donee or vendee shall not alien the same, the same is void, because the whole interest and property is out of him, so as he hath no possibility of a
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reverted; and it is against trade and traffic and bargaining and contracting between man and man"11.
Desde entonces, y hasta el reciente asunto Leegin12, en Estados Unidos se ha mantenido la ilegalidad per se del RPM13(y añadiríamos "sorprendentemente" si no fuera porque el resto de las jurisdicciones han mantenido similar acercamiento). Leegin, fabricante de marroquinería, comenzó en el año 1991 a distribuir cinturones bajo la marca "Brigthon", limitando su suministro a boutiques especializadas, ya que en opinión de Leegin ofrecen un mejor trato y servicio a sus clientes en comparación con los grandes almacenes:
"[...] we want the consumers to get a difference than they get in [...] Wal-Mart. And you can’t get that kind of experience or support or customer service from a store like Wal-Mart".
En el año 1997, Leegin instauró una nueva política comercial de sus productos "Brigthon" que incluía, entre otras medidas, no suministrar a aquellas boutiques que vendieran los productos por debajo del precio de reventa sugerido y ello con objeto de "dar a los minoristas un margen suficiente como para proporcionar a sus clientes el servicio inherente a su estrategia de distribución. Además, consideró que los descuentos podían dañar la imagen de marca y la reputación de Brighton" 14.
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PSKS, una de las boutiques damnificada por esta política (el fabricante dejó de suministrarle los productos al comprobar que ofrecía descuentos del 20% en sus productos), demandó a Leegin ante un tribunal de distrito que denegó a ésta la posibilidad de presentar el testimonio de un experto, en base a que la RPM era considerada una práctica ilegal per se tal y como se había establecido en Dr. Miles, condenándole a pagar a PSKS 3,9 millones de dólares en concepto de daños. El tribunal de apelación correspondiente confirmó la sentencia del tribunal inferior ya que "la regla per se convirtió en irrelevante cualquier justificación pro competitiva de la política de precios de Leegin"15. El asunto llegó ante el Tribunal Supremo, que concedió certiorari para determinar si debía mantener la prohibición de per se con respecto al RPM y finalmente consideró que la jurisprudencia Dr. Miles debía ser revocada y ello en base a los múltiples argumentos económicos que sostienen la existencia de eficiencias derivadas del RPM, y que se analizan en el apartado IV.
Debe tenerse en cuenta que recientemente se han iniciado diferentes acciones que muestran la división entre las autoridades y órganos jurisdiccionales sobre el tratamiento del RPM, y que podrían condicionar, sino eliminar, la doctrina Leegin.
En primer lugar, tres Senadores de Estados Unidos han propuesto recientemente la "Discount Pricing Consumer Protection Act", que de ser aprobada, supondrá mediante la modificación de la ‘Sherman Act’, la instauración de nuevo de la prohibición per se del RPM16. En este sentido, afirman los Senadores en la exposición de motivos que "la regla de la ‘ilegalidad per se’, al prohibir la RPM, favoreció la competencia en precios y la práctica de descuentos con el consiguiente beneficio para los consumidores y la
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economía"17, escudándose en informes económicos de los años 60 y 80 que demostraban que en la mayoría de los casos el RPM incrementaba los precios de los productos, sin encontrar mención alguna sobre los efectos beneficiosos (que más adelante se comentarán), y sin reparar en que Leegin no legaliza los RPM sino que los somete a la "rule of reason".
En idéntico sentido, el Fiscal General de Carolina del Norte, apenas un mes después de haberse dictado Leegin, anunciaba el acuerdo al que se había llegado con una petrolera para que ésta cesase en su política de RPM con las estaciones de servicio y pagase 25.000 dólares en concepto de multas civiles, sin que se apreciara viso alguno de análisis bajo la rule of reason, ni en el comunicado de prensa emitido por el Departamento de Justicia de aquél Estado, ni en el Consent Judgment, más allá de afirmar que "la fijación de precios daña la competencia y a los consumidores" y que "se está enviando a las empresas el mensaje de que se espera que actúen correctamente respecto de consumidores y pequeñas empresas, o de lo contrario se les considerará responsables"18.
En todo caso, ambas iniciativas muestran la dificultad que tienen los legisladores y las agencias estatales para limitarse a aplicar el Derecho de la competencia en términos estrictamente económicos.
Desde el principio, las autoridades comunitarias han considerado el RPM como una de las prácticas restrictivas de la competencia más graves. De
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hecho siempre ha sido considerada como una prohibición del Artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea ("Tratado CE")19:
"[...] the system of imposed retail prices makes it impossible for dealers to fix their own retail prices by reference to their own costs and commercial policy. The free formation of prices and the ability to pass on to purchasers any possible resulting benefits are hindered or at least substantially reduced. The system is thus clearly contrary...
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