Bonet Correa, José: La constitución de las servidumbres por signo aparente

Autor:José Luis Benavides Del Rey
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:1297-1305
 
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Bonet Correa, José: La constitución de las servidumbres por signo aparente (la destinación del padre de familia). Consejo Superior de Investigaciones Científicas (Junta de est. económicos, jurídicos y sociales). Madrid, 1970.

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Breve planteamiento de la cuestión

Cuando dos fundos pertenecen al mismo propietario, si éste sujeta uno de ellos a la utilidad del otro en un determinado sentido se crea un estado de hecho aparente, que asume en el momento de la separación de dichos fundos, ya por acto Ínter vivos o por disposición mortis causa, la figura jurídica de una servidumbre.

He aquí la hipótesis, dice el autor, en la que se concreta el modo constitutivo de servidumbres conocido como «destinación del padre de familia».

Esbozado así el problema, veamos cuándo, cómo y en qué condiciones es recogida esta modalidad por el Derecho histórico y actual y la recepción que le preparan la doctrina y jurisprudencia patrias.

Derecho romano

Entiende Bonet que la situación de destinación adecuada por el mismo propietario de dos fundos no supuso una modalidad de constitución de una servidumbre hasta que así lo concibió Bartolo.

Afirma-seguido en este punto por autores italianos como Perozzi, Solazzi, Simoncelli y Bussi-que en el Derecho romano, como se deduce del cotejo de los textos, tan sólo se advierten una serie de situaciones y relaciones jurídicas que, conforme van desarrollándose en el tiempo, pueden predisponer a los autores a soluciones que asemejan a la posterior creación medieval de destinación.

Para los jurisconsultos clásicos, una vez eliminada la usucapión de las servidumbres en virtud de la Lex Scribonia, no cabía otra forma de constitución de las servidumbres que la declaración explícita (nominatim imponencia servitus est, o sinon dicaniur y nominatim recipi oportet) por in iure cessio, legado, adjudicación, mancipado en caso de servidumbres rústicas sobre fundos itálicos, etc., y también por deductio.

El «iter ad sepulcrum»

Desde los comentaristas del Derecho común hasta los pandectistas se ha reconocido en el texto de D. II, 7, 12, por la admisión del paso necesario como una servidumbre o una limitación legal del dominio. El fragmento contempla el supuesto de un sepulcro enclavado al que el titular no tiene acceso. Por un rescripto de los emperadores Septimio Severo y Caracalla se concede el paso para el sepulcro-exigible, segúnPage 1298 aclara Ulpiano-mediante una acción especial, de cognición oficial (extra ordinem interpelletur), contra el propietario del fundo que no deja pasar al que tiene el sepulcro enclavado en él; la concesión del paso (iter praestare) va acompañada del pago del justo precio.

Pues bien: aunque el paso al sepulcro resulta ser una necesidad congénita a su establecimiento por enterramiento, un accesorio implícito para hacer posible su ejercicio; aunque ese iter no se extinga por el non usus, su aproximación a un verdadero derecho de servidumbre, siquiera sea una servidumbre legal, resultaba inevitable.

Ampliaciones legales del ejercicio de una servidumbre convencional previamente constituida

Existen ciertos supuestos (D. 8, 4, II, I; D. 8, 33, 3; D. 43, 20, 3, 5) en los que se ha querido ver una constitución tácita de la servidumbre. Los tres textos citados resaltan los provechos que implícitamente adquiere el que tiene derecho a conducir agua por un cauce: derecho de reparación, de sacar la piedra, arena, el agua, derecho de pasar, etc. Sin embargo, dice el autor, nos encontramos muy lejos de una constitución tácita por destinación del padre de familia, puesto que no son sino pretensiones derivadas de la forma y disposición de los fundos, basadas en un derecho convencionalmente constituido y del que no son sino simples ampliaciones legales de su ejercicio. Otras veces, como en D. 18, 6, 4, I, la ampliación legal se funda no en el contenido implícito del derecho de servidumbre, sino en una presunta voluntad del mancipante. Tampoco en el D. 33, 44, 9-legado de usufructo-, el paso necesario para que se pueda uti fnd, puede concebirse como una servidumbre tácita, sino como adminículo o simple facultad inherente al derecho de usufructo. En otros supuestos, D. 33, 3, I-«taberna» inferior que soporta la carga de la superior-, hay que estimar que la constitución es expresa, pero implícita, cuando existe una razón objetiva en base a la disposición de las cosas, hipótesis que se reproduce en cierto modo en D. 8, 5, 20-chozas instaladas en un fundo que se había legado-, y donde vuelve a ser la situación de enclave más que la apariencia de unos signos o la voluntad tácita del testador la que obligue a los herederos a reservar alguna servidumbre a favor de las susodichas chozas, servidumbre que nacería también de una forma expresa.

Sin embargo, son los supuestos de la sucesión hereditaria-de donde partirán más tarde los glosadores y postglosadores para construir la «destinación del padre de familia»-los más favorables para admitir una constitución tácita de las servidumbres en la jurisprudencia romana.

Ahora bien-continúa diciendo el autor-, que el derecho justiniano haya valorado la voluntad del testador en base a recibir la cosa cum .sua conditione, que mantenga una actitud de respeto al estado de hecho, forma y uso de los campos como lo hacía el padre de familia y se lleguen a conceder acciones para la constitución de verdaderos derechos de servidumbre, no puede llevarnos a concluir que se ha realizado una nueva modalidad tácita o ipso iure de la constitución de las servidumbres. Es más: hasta tal punto llega la jurisprudencia romana a no admitir la destinación del padre de familia, que razona el no poder constituir la servidumbre antes de la tradición, por ser una creación de ella en cosa propia, y después de la tradición, por ser cosas ajenas sobre las cuales es imposible tener un derecho de dominio o facultad de disposición (D. 8, 4, 6).Page 1299

El Derecho común

La alta Edad Media, con la invasión de los pueblos bárbaros y una nueva estructura política, económica y social, especialmente en materia de propiedad-al venir concentrada en una sola mano, o al darse la copropiedad de las tierras-, fue poco propicia a las relaciones particularizadas de servidumbre entre los fundos, y mucho menos hizo posible el desarrollo de la modalidad constitutiva tácita.

Es en el florecimiento de la propiedad individual, ocurrida en la baja Edad Media y en la época renacentista, cuando las necesidades de hecho en las relaciones entre las fincas son más intensas, lo que conduce a las florecientes escuelas jurídicas italianas-que reviven los estudios del Derecho romano-a proporcionar la solución jurídica que demandaban aquellas situaciones de mayor hegemonía personal reflejadas en la propiedad inmobiliaria.

Serán los glosadores y postglosadores los que, valiéndose de las fuentes y textos justinianos, darán los pasos más evolucionados que pueden concebirse en la historia de la jurisprudencia romanista.

Una mente de síntesis como la de Bartolo se evidencia a propósito de la distinción entre las servidumbres continuas y...

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