La normativa preventiva del blanqueo de capitales (ley 19/1993) y los nuevos límites del secreto profesional de abogados y asesores fiscales

Autor:Covadonga Mallada Fernández
Cargo:Becaria de investigación FICYT Área de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Oviedo
Páginas:84-121
RESUMEN

El blanqueo de capitales es un fenómeno internacional que ha ido adquiriendo importancia en las últimas décadas, por lo que los gobiernos han establecido normativas preventivas para luchar contra este tipo de delincuencia.En este trabajo analizaremos los aspectos esenciales de las medidas preventivas establecidas en la ley 19/1993, como la identificación de los clientes, el examen especial de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D del Ministerio de Educación y Ciencia (DER2008-06263) "Una nueva perspectiva financiera del blanqueo de capitales" (Dra. Manuela Fernández Junquera).

I Introducción

El blanqueo de capitales se ha convertido en las últimas décadas en un fenómeno de carácter internacional. Por eso es necesario adoptar medidas internacionales para luchar contra este tipo de delincuencia. Esta lucha se ha llevado a cabo desde dos facetas distintas, en primer lugar, una lucha represiva de ámbito penal, que en nuestro ordenamiento jurídico se muestra con la tipificación del delito de blanqueo de capitales en el artículo 301 del Código Penal de 1995, y por otro lado, una lucha preventiva, llevada a cabo a través de las diferentes Directivas europeas traspuestas a los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Así, la primera Directiva europea fue la Directiva 91/308/CEE, modificada por la Directiva 2001/97/CE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, que fue traspuesta a nuestro ordenamiento a través de la ley 19/1993 de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio y por su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, modificado por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero. En esta normativa se establecen una serie de obligaciones de información y colaboración con la Administración a cargo fundamentalmente de entidades financieras pero esta lista se ha ido aumentando y se ha completado con otro tipo de actividades profesionales como los abogados y asesores fiscales, figura que actualmente no está regulada en España, por tanto puede ser ejercida por otros profesionales, también obligados por la ley, como Page 85 los abogados, lo cual puede traer problemas consigo. Estas obligaciones impuestas por la normativa preventiva pueden colisionar con el secreto profesional de abogados o incluso de asesores fiscales en determinados casos, lo cual veremos con detenimiento en este trabajo.

Llegados a este punto debemos distinguir abogados y asesores fiscales, y discernir cuales son las funciones específicas tanto del abogado como las del asesor fiscal para saber en qué momento dejan de ser asesores para convertirse en autores o partícipes del delito de blanqueo de capitales. No existe en nuestro ordenamiento jurídico una regulación específica de la figura del asesor fiscal lo cual lleva aparejado graves problemas de interpretación y hace dificultosa la labor de distinguir ambas figuras. No obstante, en algunas ocasiones sí se refiere la ley a esta figura, por ejemplo en la LGT o en el Reglamento de Inspección de Tributos. Así, en el artículo 37.5 e) del citado reglamento se define la figura del asesor fiscal del siguiente modo: "...Tendrán la consideración de asesores quienes, con arreglo a derecho, desarrollen una actividad profesional reconocida que tenga por objeto la asistencia jurídica, económica o financiera".

Las diferencias entre ambas figuras son las siguientes. En primer lugar, los abogados están colegiados y están amparados por el secreto profesional regulado en la LOPJ, lo cual no ocurre con la figura del asesor fiscal en la mayoría de las ocasiones. El problema puede surgir en aquellas ocasiones en las cuales el asesor fiscal es un abogado colegiado especializado en materias fiscales, por lo que ¿dónde empiezan las funciones del asesor fiscal y acaban las del abogado?. Ésta es una cuestión que trataremos de resolver en las siguientes páginas a la hora de analizar el secreto profesional y su posible colisión con las obligaciones de informar y colaborar con la Administración impuestas en la normativa preventiva. Page 86

II Normativa preventiva

La Directiva 2001/97/CE amplía la lucha contra el blanqueo de capitales a todos aquellos delitos castigados con una pena de prisión superior a tres años, por lo tanto podemos incluir dentro de estos delitos el delito fiscal, lo cual puede poner en una situación difícil al abogado, es decir, tal y como está planteado hoy en día la normativa de prevención del blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico español, se obliga a los profesionales del sector a conocer el origen específico de los bienes con los cuales se les pagan sus honorarios. Esto, en el caso de que el dinero proceda de delitos como tráfico de estupefacientes o tráfico ilegal de armas, puede ser factible para el abogado descubrir su origen, pero no sería factible en cambio cuando los fondos con los que le paga sus honorarios proceden por ejemplo de un delito fiscal. El amplio abanico de delitos subyacentes que tiene el blanqueo es uno de los principales problemas a la hora de aplicar estas normativas. Para la normativa preventiva el blanqueo de capitales es toda adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas enumeradas en la ley o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado1. Este podría ser el caso por ejemplo del delito fiscal, que tiene una Page 87 pena de prisión de hasta cuatro años, lo cual nos lleva a vislumbrar una de las discrepancias entre la normativa penal y la normativa administrativa, es decir mientras la normativa penal sigue considerando como delito de blanqueo de capitales todos aquellos delitos castigados con una pena de más de tres años, la normativa preventiva administrativa castiga como blanqueo de capitales todos los delitos castigados con una pena de prisión de tres o más años, lo cual impide la concepción del derecho penal como última ratio2.

La ley 19/1993 es una normativa administrativa, cuyo propósito es prevenir la utilización del sistema financiero y de los sujetos obligados por esta ley para blanquear capitales3. Es decir, no es una ley de índole penal, punitiva, cuyo objetivo sea el castigo del delito de blanqueo de capitales, sino que, como expone la propia ley en el apartado tres del artículo uno, su fin es prevenirlo4. El concepto de blanqueo Page 88dado en esta ley no es mas que la transposición del concepto de blanqueo establecido en las Directivas 91/305/CEE y la Directiva 2001/97/CE5.

III Sujetos obligados

Los sujetos obligados se han ido ampliando a lo largo de las sucesivas reformas y abarcan desde las entidades financieras hasta un largo número de profesiones enumeradas en el artículo dos de la ley, donde los sujetos obligados se dividen en sujetos obligados de régimen general6 y sujetos obli- Page 90 gados de régimen especial7, denominados de este modo por tener peculiaridades propias del ejercicio de su actividad Page 91 concreta. La función principal dentro de la ley de estos sujetos es colaborar con las autoridades para prevenir y evitar el blanqueo de capitales. Estas funciones de colaboración se dividen en dos principalmente, la vigilancia por parte de los sujetos obligados de la posible comisión del blanqueo de capitales por parte de un cliente en todas las operaciones que realicen (know your customer) y, por otro lado, la comunicación a las autoridades (en el caso de España estas autoridades será el SEPBLAC) de todas las actividades sospechosas de blanqueo realizadas por sus clientes para que las autoridades tomen las medidas oportunas8.

Y, por último, un tercer grupo estaría formado por las personas físicas o jurídicas que efectúen movimientos de determinados medios de pago9. Page 92

IV Obligaciones

Como ya se ha expuesto, el fin de la normativa preventiva administrativa no es castigar a los blanqueadores sino prevenir la utilización por éstos de los sujetos obligados por la normativa.

Las obligaciones impuestas para los abogados y los asesores fiscales son distintas para cada uno de ellos, es decir, en el artículo 2.d) de la ley se dispone que los abogados quedan sujetos a las obligaciones establecidas en esta ley sólo en dos supuestos:

1. Cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a Page 93 la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (trust), sociedades o estructuras análogas, o

2. Cuando actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.

En cambio la ley10 no enumera las actividades de los asesores fiscales que están sujetas a esta normativa, por lo que debemos entender que cualquier operación que realice el asesor fiscal esta sujeta a la ley 19/1993. De ahí la importancia de distinguir ambas figuras, ya que el alcance de la normativa preventiva varía para cada una de ellas.

A continuación expondremos brevemente cuales son las obligaciones impuestas a los sujetos sometidos al régimen especial, ya que es el régimen en...

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