Biología de la fundación desde una perspectiva jurídico-administrativa
| Autor | Juan-Cruz Alli Turrillas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 323-407 |
BIOLOGÍA DE LA FUNDACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA... 323
CAPÍTULO IV
BIOLOGÍA DE LA FUNDACIÓN DESDE UNA
PERSPECTIVA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA
I. NACIMIENTO DE LA FUNDACIÓN Y LA INTERVENCIÓN
PÚBLICA: EL REGISTRO Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA
1. DEL NACIMIENTO Y LA PERSONALIDAD, EN GENERAL
La fundación nace por un negocio aparentemente privado que constituye el
denominado «negocio fundacional» 1. Se trata de un negocio que, según la doc-
trina, está formado por dos elementos: el personal y el dotacional. Con el prime-
ro se refieren a que se establece una organización dirigida hacia un fin. Con el
segundo que a esa organización se la dota de un patrimonio. Ambas actividades
forman un todo único: la fundación. Para otros autores, en realidad, existen tres
elementos unidos: fin, organización y patrimonio; no hay fundación sin uno de
ellos y sin que todos estén juntos. Pero en conclusión, ambos grupos de autores
acaban diciendo: hay un único negocio y éste es unilateral 2.
La conclusión inmediata que deriva de esta visión es que, dada esa su natu-
raleza íntima de carácter privado, es un negocio unilateral. Es decir, no requiere
1 Por todos y para ello, L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil, I, 10.ª ed., Civitas,
2001, p. 602. Como luego razonaré, la naturaleza privada del negocio fundacional es sólo aparente.
2 J. CAFFARENA, «Comentario del art. 7», en M. A. CABRA DE LUNA (dir.), Comentarios a la ley de
fundaciones y de incentivos fiscales, Marcial Pons y Escuela Libre Editorial, 1997, p. 59; E. RUBIO TO-
RRANO, «Las fundaciones en Derecho civil navarro», en Anales de Derecho, núm. 1 (1999-2000), p. 27;
R. DURÁN RIVACOBA, El negocio jurídico fundacional, Aranzadi, 1996, pp. 15 y ss.; M. ALABADALEJO,
Derecho civil, I *, 14.ª ed., Bosch, 1996, p. 417; e I. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, «Constitución condicional
de fundaciones», en A. REAL PÉREZ (dir.), Constitución y modificación de fundaciones Tirant lo Blanch,
1999, pp. 94-95.
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la voluntad de nadie más que de la de su fundador para existir. REAL PÉREZ ha
señalado que la intervención pública perfecciona el negocio, «que es válido y
de la Ley de Fundaciones otorgue cierta validez «provisional» a la fundación
que está formándose pero que todavía no tiene reconocida la personalidad por el
acto público correspondiente 4.
Pero, frente a esta visión civilista a outrànce, hace ya tiempo que VALERO
AGÚNDEZ, realizó una precisión muy interesante, máxime por cuanto la realiza
antes de que existiera una norma unívoca y clara sobre fundaciones que siguiese
criterios claros sobre la intervención pública en esta materia:
«El nacimiento de la fundación como persona jurídica es un efecto que pro-
cede conjuntamente de la voluntad —privada o pública— manifestada a través
del negocio fundacional y de la voluntad del ordenamiento, en cuanto que ambos
son necesarios para que aquélla llegue a existir. Aunque es precisamente ésta la
que otorga a la fundación su personalidad jurídica, formalmente considerada, ello
no sucede en forma desligada por completo del acto fundacional. Porque, por una
parte, la voluntad del ordenamiento no logra efectividad, si no es sobre la base de
un negocio fundacional válido, ni éste tiene significado alguno en sí mismo, si no se
llevar a cabo precisamente para ser asumido por aquélla» 5.
Desde siempre —como espero haya quedado demostrado en la parte histó-
rica— el poder público ha establecido procedimientos para controlar las fun-
daciones. Primero fueron los protectores eclesiásticos y civiles, según épocas
y lugares; luego el establecimiento de vías para autorizar la creación de nuevas
fundaciones y la intervención fiscal y autorizatoria sobre sus bienes y vincula-
ción; finalmente la autorización pura y simple para su existencia y el estableci-
miento de un régimen de supervisión a través de la creación del protectorado de
las fundaciones.
Además de todo lo antes dicho, el poder público se ha arrogado la potesta d
de atribuir personalidad jurídica a determinadas organizaciones. Tan es así
que la doctrina dominante ha aceptado —con mayores o me nores ma tizacio-
nes— que l a personali dad jurídi ca es el fruto últi mo de una actividad pública
destinada a causar este efecto; para s er perso na juríd ica, hoy día, lo decisivo
es h aber sido creada como tal por el ordenamiento. La personalidad , se ñala
MAYER «es la capacidad de tene r con otras pe rsonas re laciones reguladas por
3 A. REAL PÉREZ, «Las fundaciones en proceso de formación», en Constitución y extinción de
fundaciones, p. 151
4 Ibid., pp. 209 y ss.
5 U. VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, cit., p. 293 (la cursiva es mía). En
un sentido levemente similar —aunque se utilizan, no lo desconozco, conceptos jurídicos muy precisos
y diferentes en ambos casos entre sí y conforme al mío— MERINO MERCHÁN dice: «Los dos elementos
clave que dan contenido al “derecho de fundación” son la dotación patrimonial y la tutela administrativa
sobre la correcta aplicación de aquélla al cumplimiento del objeto fundacional. El primero se concreta
en un acto jurídico privado, el segundo en un acto jurídico administrativo. La prevalencia de un sistema
sobre otro es lo que hace variar los diversos sistemas legislativos en materia de fundaciones, que oscilan
entre el principio de máxima libertad para el individuo para crear estos entes hasta supeditar la validez y
eficacia del instituto fundacional a su aprobación por parte de los poderes públicos»: J. F. MERINO MER-
CHÁN, «Art. 34. Derecho de fundación», en O. ALZAGA VILLAMIL (dir.), Comentarios a las leyes políticas.
Constitución de 1978, t. III, Edersa, 1988, p. 444.
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el Derecho» 6. Para FERR ARA, no es tan importante tanto saber si estamos ante
un en te r eal o fict icio, cuanto si el ordenamiento jurídico l e ot orga «c apaci-
dad, posi bilidad, cualidad... de adquirir dere chos, de asumir obligaciones, de
ser actor y demandado en juicio» 7. Con ello no quier o —ni puedo, como he
señalado al tratarlo in extenso— descartar que la persona ficta tenga cierta
base rea l y que toda la concepción anterior sea i mprescindibl e para entender
cabalmente todo ello 8. Hay que insistir, por tanto, con GARCÍA-TREVIJANO, en
que l a cl ave está «má s qu e hab lar del origen» en hablar de la « iniciativa de
creación» de las persona s jurídicas para saber qué son 9.
La actual personalidad lo es a todos los efectos civiles, administrativos, pro-
cesales, etc., necesarios en nuestro ordenamiento, que son otorgados por obra de
la ley precisamente cuando se le dota de personalidad. Esto no siempre fue así,
pues —como nos recuerda PIÑAR MAÑAS— en el pasado las fundaciones tenían
muy mitigada su personalidad por la autorización para litigar que necesitaban
recabar del protectorado 10.
El dilema está planteado, la fundación puede ser concebida por un acto pri-
vado, pero necesita la personalidad para nacer al mundo de los vivos. Es como
un trasunto del estudio del propio art. 30 del Código Civil que exige, para ser re-
conocido persona, que el feto tenga «figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del seno materno». Ambos requisitos son imprescin-
dibles para que exista. Lo mismo ocurre con la fundación, como acertadamente
señalará VALERO AGÚNDEZ 11. Y esa personalidad jurídica se otorga —inicialmen-
te— con la inscripción en el Registro de Fundaciones.
Nuestra Ley de Fundaciones lo dice con total nitidez: «Las fundaciones
tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de
su constitución en el correspondiente Registro de fundaciones» (art. 3). Y ello
se hace en virtud del margen que, al respecto permite el Código Civil y, sobre
todo, siguiendo una visión estricta —pero no única, a mi parecer 12— del tenor
6 Citado en F. ALBI CHOLBI, Tratado de los modos de gestión de las corporaciones locales, Aguilar,
1960, p. 313.
7 F. FERRARA, Teoría de las personas jurídicas (1915), cit., pp. 51-52 y 264. L. ENNECERUS, también
es importante que la personalidad se refiera tanto a la capacidad de tener derechos como a la de obrar,
en este caso al servicio del fin previsto (Tratado de Derecho civil, I-1, 2.ª ed., Bosch, 1955, p. 438).
También L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, I, cit., p. 617.
8 «Sólo las personas individuales ofrecen una realidad personal sustancial. Pero la agrupación o
unión de las mismas para un cierto fin implica un modo de actuar de esas sustancia —por lo mismo de
carácter accidental— real sin duda, que puede ser consolidado como persona jurídica por el ordenamien-
to. La persona jurídica debe considerarse como una realidad accidental cuya sustancia está en las per-
sonas naturales»: J. J. LÓPEZ-JACOISTE, «La fundación y su estructura a la luz de sus nuevas funciones»,
Revista de Derecho Privado, núm. 49 (1965), p. 596. Vid., también, F. CAPILLA RONCERO, La persona
jurídica: funciones y disfunciones, Tecnos, 1993, in toto.
9 J. A. GARCÍA-TREVIJANO FOS, Principios jurídicos de la organización administrativa, cit., p. 145.
10 J. L. PIÑAR MAÑAS, «Las fundaciones y la Constitución española», en Estudios sobre la Cons-
titución española, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García
de Enterría, t. II, Civitas, 1991, p. 1325. Ahora todos estos efectos aparecen en el estatuto legal de las
fundaciones (entre ellos la representación que tiene el patronato a todos los efectos legales). Efectos que
luego recoge la normativa específica (Ley de Enjuiciamiento Civil).
11 U. VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, cit., p. 293.
12 Para ello, J. L. PIÑAR, «Comentario al art. 3», en Comentarios..., cit., pp. 25 y ss.
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